תמצית פסיקה ערבות מרכז

22 מרץ תמצית פסיקה ערבות מרכז

האם העתק מערבות בנקאית מקיים את תנאי הסף במכרז

[עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תלם פרוייקטים בע"מ]

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים קבע הלכה אחידה לאחר שנים של פסיקות סותרות בערכאות הדיוניות ביחס לשאלה האם ההעתק מקיים את תנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית? לחלופין, האם מדובר בפגם שפוסל את ההצעה?

תמצית העובדות בקצרה ;

ביום 3.3.2019 פרסמה עיריית ירושלים מכרז למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר, הידוע כמכרז פומבי מס' 23.2019. בסעיף 2.1 לתנאי המכרז, כחלק מתנאי הסף, נקבע כי "על המציע להגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית בגין הגשת הצעה בהתאם לדוגמת הערבות בנספח המצ"ב כנספח 2.1". בהמשכו של הסעיף נאמר עוד כי "על המציע לצרף במעטפת המכרז ערבות בנקאית אוטונומית".

למכרז הוגשו הצעות של מספר חברות. המחלוקת ממוקדת בהצעתה של אחת מהן, בן ארי תל-רם פרויקטים בע"מ ("בן ארי", המשיבה בערעור). להצעה זו צורף העתק צילומי צבעוני של כתב ערבות שהונפק לבן ארי על-ידי בנק דיסקונט בע"מ ולא כתב הערבות המקורי. כפי שעוד יפורט, לטענת בן ארי, הדבר נעשה בשוגג.

לאחר שהתעורר חשש כי בן ארי הגישה העתק צילומי של כתב הערבות, התקשרה למשרדיה של בן ארי עובדת מטעם העירייה וביקשה לברר אם כך הוא. במהלך השיחה מסרו נציגיה של בן ארי כי אכן "מחמת טעות" הוגש ההעתק הצילומי חלף כתב הערבות המקורי. בסמוך לאחר מכן שלחה בן ארי את כתב הערבות המקורי לעירייה.

ועדת המכרזים המליצה לפסול את הצעתה של בן ארי, מחמת אי צירוף כתב הערבות המקורי. ביום 12.6.2019 פנתה בן ארי לוועדת המכרזים בבקשה כי תשוב ותבחן את עמדתה. לפנייה זו צרפה בן ארי מכתב מהבנק, שלפיו "לצורך מימוש הערבות שבנדון אין צורך להציג בפנינו את כתב הערבות במסמך מקורי. לפיכך אם המציע הגיש לכם עותק מצולם של כתב הערבות אין בכך כדי למנוע או לעכב את מימושה". העירייה דחתה את בקשתה של בן ארי מחמת הפגם המהותי שנפל, לשיטתה, בהגשת ההעתק הצילומי חלף המקור.

קביעת בית משפט קמא

בהמשך לכך ביום 23.6.2019 הגישה בן ארי עתירה כנגד ההחלטה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה בקבעו כי הגשת ההעתק הצילומי לא פגעה בעקרון השוויון מאחר שלא הקנתה כל יתרון לבן ארי, ואף לא פגעה ביכולתה של העירייה לממש את הערבות. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בתנאי המכרז לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי, ולפיכך חלה במקרה זה ההלכה הפסוקה המצדדת בהעדפת הפרשנות המקיימת הצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן.

בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי הורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים ועל השבת הדיון בבחירת הזוכות במכרז לוועדת המכרזים, על יסוד ההנחה שהצעתה של בן ארי היא תקפה.

טענות ועדת המכרזים

הערעור התבסס בעיקרו על הגישה הקפדנית הנוהגת ביחס לערבויות במכרזים, שהעמידה בהן הייתה במתכונת של "קלה כחמורה". לטענת המערערים, הדברים באו לידי ביטוי לאורך השנים בפסיקה שנגעה לאי-דיוקים קלים בסכום הערבות (אף כאשר הערבות הייתה כתוצאה מכך "מיטיבה"), וכן לפגמים נוספים שבהקשרים אחרים היו עשויים להיחשב טכניים וחסרי משמעות. זאת, בין היתר, בשל ההשלכה שיש לערבות על ההקפדה על עקרון השוויון בדיני מכרזים.

טענה נוספת שטענו המערערים היא כי ניסוח תנאי המכרז מלמד על חובה ברורה להגיש ערבות בנקאית, להבדיל מהעתק שלה וכי נציג רת בן ארי הודה בעצמו כי העתק צורף "בשגגה" להצעת החברה.

טעם נוסף שהצביעו עליו המערערים נגע לחשיבות הנודעת לוודאות של תהליך קבלת ההחלטות על-ידי ועדת המכרזים ולפשטותו. אם ועדת המכרזים תידרש להחליט בכל מקרה ומקרה האם העתק צילומי של הערבות הוא בטוחה שניתן לסמוך עליה בנסיבות העניין אם לאו – הדבר עלול להכביד על תהליך קבלת ההחלטות

ההכרעה וההלכה שנקבעה מפי בית המשפט העליון:

השופטת ברק ארז, מובילת דעת הרוב, סברה כי במקרה זה השוויון והיעילות עולים בקנה אחד ולא מתחרים ביניהם . לפיכך היא קבעה כי חרף התלבטות שהתעוררה אצלה בתחילת הדרך כאשר בחנה  את המקרה, בסופו של דבר היא שוכנעה כי התוצאה של קבלת הערעורים ופסילת ההצעה מחויבת משיקולים של שוויון ויעילות גם יחד. התוצאה במקרה זה עולה בקנה אחד עם הגישה המחמירה הנוהגת בהלכה הפסוקה ביחס לפגמים בערבות, אך היא אינה מבוססת רק עליה אלא על כך שמדובר בפגם הכרוך מניה וביה בפגיעה פוטנציאלית בעקרון השוויון, על נוסחו של המכרז, כמו גם על שיקולים מעשיים חשובים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים.

עקרון השוויון הוגדר כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי", ובהתאם נקבע כי ככלל לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון (ראו למשל: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 657 (1983); עניין י.ת.ב. בעמ' 904; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה י"א (16.1.2007)).

נקבע כי הטעם לכך שערבות המכרז עצמה היא תנאי מחייב לשמירת השוויון קשור בחשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד- צדדי שלה על-ידי המציע. זאת, מאחר שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות.

בן ארי ביקשה לבסס את טענותיה על נוסחו של כתב הערבות ועל מכתב שהציגה מטעם הבנק שלפיו אין משמעות להמצאת העתק צילומי בלבד בכל הנוגע לאפשרות של מימוש הערבות. אולם, אין בדברים מענה לחשש האחר שהוצג ביחס לאפשרות שצד המצרף העתק צילומי יוכל לחזור בו למעשה מן ההשתתפות במכרז בכך שיימנע מלהגיש את המקור (ובדרך זו לפגוע ביכולתו של המוטב לממש את הערבות). אפשרות זו, כשלעצמה, היא שמפרה את השוויון בין המשתתפים במכרז.

למעלה מן הצורך השופטת ברק- ארז הוסיפה וציינה בנימוקי החלטתה, כי תקנה 16ב(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נוקטת בלשון "הפקדת ערבות" ומלמדת בכך אף היא על הצורך בהמצאה פיזית של כתב הערבות. וזאת חרף העובדה שהמכרז בענייננו הוסדר על-ידי תקנות אחרות – תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, שהן מוקדמות יותר ומפורטות פחות. עם זאת, ניתן לדעתה של השופטת ארז, ולו על דרך ההיקש, ללמוד אף מן התקנות המאוחרות על גישתם הבסיסית של דיני המכרזים לסוגיה.

כמו כן, בית המשפט קבע כי נוסח המכרז אפוא תומך בקביעה דנן וזאת כיוון שהמכרז  קובע כי על המציע "להגיש" ו-"לצרף" את כתב הערבות. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה.

בנוסף, חברת בן ארי לא הניחה תשתית משפטית וראייתית לכך שהפרקטיקה הבנקאית הנוהגת לא תקנה לה יתרון מקום בו לא צורף להצעתה כתב הערבות המקורי.

שיקול נוסף שהוביל לקביעת ההלכה וההחלטה הוא הצורך בשמירה על עבודתה התקינה של ועדת המכרזים. פתיחת הדלת להגשת "העתק צילומי" של ערבות, להבדיל מאשר הערבות המקורית, מבלי שניתן לכך היתר מפורש צפויה לסבך את עבודתה של ועדת המכרזים, שתידרש להתמודד עם שאלות רבות שיעלו עקב אי צירופו של כתב הערבות המקורי.

לשיטתו של כבוד השופט אלרון בדעת המיעוט, בניגוד לדעתה של השופטת ברק- ארז, הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש. על כן, פסילת הצעת המשיבה עומדת בסתירה לעקרון היעילות ואינה משרתת את עקרון השוויון.

בעוד שהשופטת ארז סברה כי יש להקיש בין המקרה שלפנינו לבין מקרים שבהם נפל פגם בכתב הערבות עצמו, לדידו של השופט אלרון, את השלכות צירופו של עותק מכתב ערבות מקורי להצעה יש לבחון לפי אמות המידה החלות בכל מקרה אחר שבו לא צורף להצעה מסמך אשר נדרש על פי תנאי המכרז, כאשר במקרה זה יש לשאול שתי שאלות מקדימות והראשונה היא האם המסמך שהשומט היה ברשותו של המציע במועד הגשת ההצעה? והאם יש בעצם הגשתו של המסמך באיחור כדי לפגוע בשוויון או בתכלית שלשמה נדרש המציע לצרף את המסמך.

בהתאם לכך, לדידו של השופט אלרון, במקרה שלפנינו אין חולק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המשיבה בעת הגשת הצעתה למכרז, וכי לא נפל בו פגם. על כן, אמת המידה המרכזית אותה יש לבחון בענייננו היא אם הגשת כתב הערבות המקורי באיחור, ובטרם דנה ועדת המכרזים בהצעה, הביאה בפועל לפגיעה בשוויון בין המתמודדות במכרז.

כפי שהוסבר בדעתו של השופט אלרון, התשובה לשאלה זו שלילית – ומשכך לא היה מקום לפסול את הצעת המשיבה. ולשיטתו, החשש שעמד לנגד הוועדה באשר לפגיעה בשוויון בין המציעות השונות נותר תיאורטי – ולא היה בידיה להצביע על פגיעה ממשית בשוויון אשר נגרמה כתוצאה מצירוף עותק כתב הערבות המצדיקה את פסילת ההצעה חרף המחיר הכלכלי שעשוי להתלוות לכך

השופט מלצר הצטרף לדעתה של השופטת ברק- ארז. לדבריו, כאשר בוחנים את היתרון שניתן למציע המגיש ערבות בנקאית להבטחת הצעתו, הרי שאין הכרח לבחון האם הפגם הכרוך בערבות הבנקאית מעניק יתרון מבחינה מהותית, אלא די בכך כי הפגם שנפל בה או קשור עליה עשוי להביא למציע אפילו יתרון דיוני, וזאת אף אם מבחינה מהותית, בסיומו של ניהול הליך משפטי מלא, יתברר כי הערבות היא בת-מימוש.

בענייננו, הערבות הבנקאית הופקה למשיבה על ידי בנק דיסקונט לישראל בע"מ הנה כי כן ככל שדה פאקטו היתה הערבות, במקרה של השבת הערבות המקורית, מבוטלת על ידי הבנק, הרי שהיה בכך כדי להעניק למציע שהחזיק בה יתרון על פני המציעים האחרים, וזאת גם אם בסיומו של הליך משפטי – אילו התקיים, הבנק היה מחויב לכבד את הערבות. השופט אלרון מציין כי הוא שותף איפוא לדבריה של השופטת ד' ברק-ארז, לפיהם היה על המשיבה לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות על ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק.

גם אם היה מוכח כי מקובל שבנק דורש את הסכמת המוטב-במכרז לביטולה של הערבות הבנקאית שהוצאה – הרי שהותרת הערבות-המקורית בידי המציע, יכולה לאפשר למציע שאינו תם לב להביא לביטולה של הערבות הבנקאית, או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים.

בסיכומם של דברים, בית המשפט העליון קבע הלכה אחידה לפיה עיקרון השוויון בין המשתתפים במכרז מחייב את צירפו של כתב הערבות המקורי להצעותיהם של המשתתפים.

סוקר הפסיקה, עו"ד רועי קשאני ממשרדנו, המתמחה בתחום המכרזים.