05 ספט שינוי תנאי התקשרות עם זוכה במכרז
שינוי תנאי התקשרות עם זוכה במכרז
[עע"ם 877/21 ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה וזירו וויסט בע"מ]
המדינה פרסמה מכרז לבניית מתקן לטיפול בפסולת, בסמוך למכון שפכי גוש דן. המכרז נערך על-ידי ועדת מכרזים בין-משרדית, שהורכבה מנציגים של משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה. בהתאם למכרז, הזוכה יקבל זיכיון לתכנון, הקמה והפעלה של המתקן (בשיטת B.O.T) לתקופה של 25 שנים, כשבתום התקופה יעבור המתקן למדינה. המכרז כלל מספר שלבים, כאשר לשלב הסופי הגיעו המערערת, חברת ממ"ל ("המערערת") וחברת זיור וויסט בע"מ ("חברת זירו או "החברה הזוכה").
בסופו של ההליך המכרזי, ועדת המכרזים בחרה את הצעתה של חברת זירו כהצעה הזוכה במכרז, ובהתאם, נחתם הסכם זיכיון בין המדינה לחברת זירו.
חברת זירו לא עמדה בתנאי ההתקשרות (סגירה פיננסית) במועד שנקבע, וטענה כי הדבר נגרם כתוצאה מקשיים שהתגלו לאחר ההתקשרות בין הצדדים, בעיקר גילוי מאוחר של מגבלות טכניות שנבעו ממיקומו של צינור מים של חברת "מקורות" המכונה "קו מקורות 100"' העובר באתר שנועד להקמת המתקן – וההשלכות הקו על תכנון בניית המתקן באתר המיועד. בהקשר זה, התברר בדיעבד, כי חברת מקורות פנתה אל וועדת המכרזים בעניין זה בשלבים הסופיים של המכרז, אך ועדת המכרזים לא הביאה את דבר המכתב או הקושי הטכני בפני המציעות.
לאור הקושי שהתגלה, חברת זירו הגישה לוועדת המכרזים מתווה של שינויים להסכם ההתקשרות, על בסיסו נוהל מו"מ בין הצדדים. בסופו של יום, ועדת המכרזים אישרה הסכם שהונח על שולחנה בהתאם לסמכותה מכוח תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים המסמיך אותה "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז".
המערערת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, במסגרתה טענה כי ההטבות שניתנו לחברת זירו במסגרת ההסכם מהוות שינוי מהותי בתנאי הסכם ההתקשרות, באופן שמחייב חזרה להליך המכרזי. העתירה נדחתה, כאשר בית המשפט קבע כי מדובר במכרז מורכב וכי המציעות ידעו כי צפויים שינויים נוכח מורכבות ואורך חיי הסכם הזיכיון שיחתם עם המציע שיזכה במכרז.
על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, הוגש ערעור על ידי המערערת. טענתה המרכזית של המערערת, היתה כי יש בהחלטת ועדת המכרזים הפרה של חובת השוויון בין המציעים ועל כן, דינה להתבטל. לשיטת המערערת, שינוי תנאי ההתקשרות, הינו שינוי בתנאים המסחריים על בסיסם נוהל המכרז והדבר שקול לשינוי מהותי בתנאי המכרז. נטען שחברת זירו יצרה לעצמה נתיב לשיפור הצעתה והפיכתה להצעה רווחית. עוד טענה המערערת, כי בית המשפט קמא שגה כאשר לא התייחס לעובדה כי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת מכרזים היא החריג לכלל לפיו לא ניתן לעשות שינויים מאוחר בהתקשרות בעקבות מכרז.
בית המשפט העליון (כבוד השופטת ברק-ארז) החליט לדחות את הערעור.
בית המשפט העליון, קבע כי החלטה מנהלית של ועדת המכרזים לאשר עריכת שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, מצויה "בתפר" שבין השלב המכרזי לבין השלב החוזי, כאשר קיימות מגבלות על ניהול משא ומתן עם הזוכה במכרז טרם ההתקשרות איתו, על מנת שלא לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים במכרז, שהינו עיקרון מרכזי בדיני המכרזים. המגבלות פוחתות בשלב שלאחר חתימת הצדדים על הסכם התקשרות, אך העובדה כי ההתקשרות היא פרי של מכרז, כמו גם תנאי המכרז, מהותית גם בשלב זה ומגבילה את האפשרות לדון מחדש בכל תנאי ההתקשרות.
בית המשפט בחן את שאלת שינוי תנאי מתנאי ההתקשרות, תוך הבחנה בין שאלת הסמכות לשנות תנאי בהסכם – המוקנית לוועדת המכרזים מכוח תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, לבין סוגיית הפעלת שיקול הדעת על ידי ועדת המכרזים.
במישור של הפעלת שיקול הדעת על ידי ועדת המכרזים, יש לבחון מה ייחשב לשינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, שוועדת המכרזים מוסמכת לאשר, ומתי ייחשב שינוי כזה כפגיעה בעקרון השוויון.
בית המשפט העליון, החליט להימנע בפסק הדין מקביעת חזקה לפיה שינוי מאוחר של תנאי בחוזה שנכרת בעקבות מכרז הוא אסור, אך החזקה ניתנת לסתירה. בית המשפט נמנע גם מלקבוע מבחנים לסתירת אותה חזקה. יחד עם זאת, השופטת ברק-ארז ציינה כי לשיטתה, השיקולים העיקריים שיש לבחון הם שינוי הנסיבות וחלוף הזמן ממועד ההתקשרות, כמו גם מורכבות המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית.
במקרה דנא, בית המשפט קבע, כי מדובר במכרז מורכב ורחב היקף והדבר משליך על היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטה ושיקול הדעת של ועדת המכרזים. המכרז מורכב הן בהיבטים הטכניים שלו ואף בתקופת ההתקשרות הארוכה, והמציעים ידעו היטב כי יתכן שיחולו שינויים במהלך התקופה החוזית. במקרה הזה, השינוי אמנם התרחש בשלב מוקדם ואולם, שינוי הנסיבות שהביא לשינוי בתנאי ההתקשרות, קשור לנתון מהותי (אשר היה מצוי בידי ועדת המכרזים בשלב מוקדם של ההליך המכרזי) אשר לא הובא לידיעת המציעים, והיו לו השפעות והשלכות משמעותיות על התכנון והוצאתו לפועל.
עוד קבע בית המשפט, כי מבחינת השוויון בית המציעים במכרז, הוא מקבל את קביעת בית המשפט קמא כי אף אם ההטבות שניתנו לחברת זירו במסגרת שינוי תנאי ההתקשרות בהסכם הפשרה, היו משוקללות בהצעה שהגישה, לא ניתן לקבוע בהכרח כי וועדת המכרזים היתה בוחרת בהצעת המערערת.
בית המשפט קבע עוד, כי שוכנע כי ועדת המכרזים קיבלה את החלטתה לאשר את השינוי בתנאי ההתקשרות, לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית וחוות דעת מקצועית, והתנהלותה כמו גם ההתלבטות האם להמשיך את ההתקשרות עם חברת זירו בנסיבות שנוצרו, מלמד כי התנהלות היתה מקצועית.
כמו כן, בית המשפט קבע כי הקושי הטכני שהתגלה בכל הנוגע למיקום קו מקורות, לא היה ידוע למי מהמציעות, ושתיהן היו נדרשות בכל מקרה לבצע התאמות בהצעתן לו היו זוכות במכרז. לכן, למעשה, הטענה לפגיעה בשוויון בין המציעים, נחלשת. טענת המערערת כי לו היו מכריזים עליה כזוכה היא לא הייתה נדרשת לשנות את הצעתה, לא הוכחה.
בשים לב לאמור, בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לאשר את ההסכם עם חברת זירו, ולאשר את השינויים בתנאי ההתקשרות, לא חרגה ממתחם הסבירות ועל כן אין הצדקה להתערב בה.
בשורה התחתונה, בית המשפט קבע כי יש קושי ואי נוחות בעריכת שינויים בחוזה שנכרת לאחר מכרז, וככל שהדבר נעשה קרוב למועד עריכת המכרז, עשוי להתעורר החשש כי הליך הכנת המכרז היה לקוי. יחד עם זאת, "אין בכך לשלול את ההכרה באפשרות לערוך שינויים על מנת לאפשר קיומו של הפרויקט, ושלא מתוך העדפה פסולה."
סוקרת הפסיקה, עו"ד רחל ינקוביץ-רועה, ממשרד לפידות עורכי דין, המתמחה בתחום האזרחי, המנהלי ובתחום התכנון והבניה.