05 ספט האם ניתן לפסוק פיצויים לעובר, לאחר לידתו, בגין פגיעה באוטונומיה
האם ניתן לפסוק פיצויים לעובר, לאחר לידתו, בגין פגיעה באוטונומיה
[רעא 1081/21 פלונית נ' שרותי בריאות כללית (1.9.2021)]
האם ניתן לפסוק פיצויים לעובר, לאחר לידתו, בגין פגיעה באוטונומיה? פסק דין של בית המשפט העליון קבע לאחרונה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. בית המשפט דן בערעור של אשה על פסק דין של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי פגיעה באוטונומיה לא יכולה להיגרם לעובר, מאחר שאין לו כוח בחירה שיכול להיפגע; כי עובר אינו נכלל במושגים "אדם" או "קטין"; וכי כל אימת שלא מונה לעובר אפוטרופוס, הוריו אינם משמשים כאפוטרופוסיו.
תביעת המערערת והוריה הוגשה בתחילה לבית משפט השלום. הם טענו כי בשנת 1986, בשבוע ה-17 להריונה של אמה של המבקשת, בוצעה בדיקה גנטית לעוברית (המבקשת). בסמוך לשבוע ה-25 להריון, עם קבלת תוצאות הבדיקה הגנטית, נמסר להורי המבקשת כי העוברית סובלת מתסמונת טרנר, ומשכך הומלץ להם להפסיק את ההיריון, על אף שהעוברית כבר הייתה בשלב החיות. ההורים קיבלו את המלצת הרופאים והאם אושפזה לצורך ביצוע הפסקת הריון. לאחר ששני ניסיונות להפסקת ההיריון נכשלו, בוצע ניסיון נוסף. אולם, גם ניסיון זה כשל, והמבקשת נולדה בחיים באותו היום. בשל לידתה המוקדמת המבקשת אושפזה בפגיה וסבלה מסיבוכי פגות קשים. לאחר הלידה, התברר כי המבקשת איננה סובלת מתסמונת טרנר אלא מתסמונת מוזאיקת טרנר, שמסוכנותה פחותה מזו של תסמונת טרנר. בתביעה נטען כי לא ניתן להורים הסבר אודות ההבדלים בין התסמונות וכי לנוכח התרשלות קופת החולים, ההורים הובלו לחשוש מסיכון שלא היה קיים או היה קיים במידה פחותה ומחוסר ברירה בחרו בהפסקת ההיריון. על רקע זה, נטען כי התרשלות בית החולים הובילה בסופו של דבר, בשל ניסיון להפלה יזומה, ללידה מוקדמת של המבקשת כפגה, כך שנמנעה ממנה "ההזדמנות להיוולד במועד שהטבע ייעד לכך, בתום תקופת ההיריון הטבעית".
בית המשפט קבע כי לעובר, כשלעצמו, אין אוטונומיה שיכולה להיפגע. לעובר אין יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חייו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו. לא יכול להיגרם לעובר עצמו נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות, כגון כעס ותסכול, כתוצאה משלילת כוח הבחירה – שאין לו. זאת כמובן להבדיל מההורים, שלהם בוודאי אוטונומיה משל עצמם, ושלהם עומדת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הן במקרים של "הולדה בעוולה"; הן בתביעות "רגילות" של רשלנות רפואית שהביאה ללידה של יילוד עם מוגבלויות, והן בתביעת רשלנות רפואית שבעקבותיה נולד ילד בריא אך כתוצאה של היריון בלתי רצוי. ואולם, לא זו הייתה טענת המערערת. המערערת טענה כי בזמן ההיריון, הוריו של העובר משמשים כאפוטרופוסים הטבעיים שלו, וככאלה הם נציגיו המשפטיים. משכך, לפי שיטתה, פגיעה באוטונומיה של ההורים, בכובעיהם כאפוטרופוסים של העובר, מהווה למעשה פגיעה באוטונומיה של העובר.
במסגרת פסק הדין דן בית המשפט העליון בשאלה האם בזמן ההיריון הורי העובר הם בגדר האפוטרופוסים הטבעיים שלו, והאם אפוטרופסות זו עושה אותם שלוחיו המשפטיים לצורך ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. לפי גרסת המערערת, מאחר שסעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר עובר כ"ילד", הרי שמבחינת דיני הנזיקין, הורים משמשים כאפוטרופוסים הטבעיים והנציגים המשפטיים של עובָּרם.
בית המשפט קבע כי מקור הזכויות שעליהן האפוטרופוס שומר ושלטובתן הוא פועל הוא העובר עצמו, ולא להיפך. העובר אינו יכול "לינוק" מהוריו זכויות או אינטרסים נוספים שאינם עומדים לו עצמו. העובר רק "נהנה" משירותיו של אפוטרופסו לצורך שמירה על הזכויות או אינטרסים המוקנים לו כשלעצמו. לשון אחר, הזכות מושא הפגיעה צריכה "לחלחל" מהעובר להורים ולא להיפך.
בפסק הדין נקבע כי בהינתן כי אין בדין כל הוראה נקודתית המעניקה לעובר זכות לאוטונומיה – המסקנה היא כי אין לעובר זכות עצמאית לאוטונומיה.
בית המשפט פירט והסביר כי תביעות של יילוד מוגבלות רק לאותם מקרים שבהם נגרם לעובר נזק. כלומר, "תנאי לזכאות לפיצויים הוא שהעובר יוולד חי, ושהנזק ייתן אותותיו בוולד לאחר היוולדו". בניגוד לנזק גוף שנגרם לעובר בזמן ההיריון, שממשיך ללוות אותו לאחר לידתו, לעיתים לאורך כל ימיו, לעובר לא נגרם נזק כתוצאה מפגיעה באוטונומיה, בין אם בשעת העוולה ובין אם לאחר לידתו. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא ניתן בגין עצם הפגיעה בזכות הבחירה, אלא בשל הנזק שנתלווה לפגיעה. נוסף לכך, הפרת חובת הגילוי נעשתה כלפי ההורים, והיא שפגעה ביכולת הבחירה שלהם, והנזק התוצאתי הממשי בדמות רגשות שליליים נגרם להורים, כך שאין מדובר בזכות ש"מחלחלת" מהעובר אל ההורים.
עוד נימק בית המשפט והסביר כי גם בהיבט המעשי ומשיקולים של יעילות מערכתית ומדיניות משפטית, אין להכיר בפגיעה באוטונומיה של עובר כראש נזק עצמאי העומד על רגליו שלו. אחרת, בית המשפט עשוי להידרש לשאלת ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה של העובר בתביעות רשלנות רפואית, לאחר שכבר נמצא כי היתה התרשלות בטיפול בגינה נגרם נזק ליילוד. בפסק הדין נקבע כי ישנו חשש לריבוי הליכים או להתמשכות הליכים שלא לצורך, שכן לאחר שבית המשפט השקיע משאבים בבירור השאלה אם היתה התרשלות בטיפול, הוא יצטרך להשקיע משאבים בשאלה אם לא הופרה חובת הגילוי.
בסופו של דבר דחה בית המשפט את הערעור. בית המשפט סיכם כי תביעת ההורים בגין פגיעה באוטונומיה התיישנה. לעובר לא עומדת זכות תביעה עצמאית בגין פגיעה באוטונומיה, ומשכך, הוא אינו יכול לתבוע בראש נזק זה באמצעות אפוטרופוס שהתמנה לצורך זה, או באמצעות הוריו. זאת גם בהנחה שיש לראותם כאפוטרופוסיו הטבעיים.
סוקרת הפסיקה, עו"ד אורית בר גיל פרץ ממשרד לפידות עורכי דין, המתמחה בתחום הנזיקין