אין לחשב את ההצעות הפסולות במכרז

במקרה נשוא הערעור, העירייה פרסמה מכרז לקבלת שירותי גינון בחמישה אזורים. כאשר המכרז נקט בשיטת הממוצע: בכל אזור יחושב ממוצע ההצעות, וההצעה הקרובה ביותר לממוצע (מלמטה) – תזכה. בחישוב הממוצע לא יילקחו בחשבון שתי ההצעות הקיצוניות – היקרה ביותר והזולה ביותר.

השאלה המשפטית שעל הפרק הינה, האם הצעות אשר נפסלו על הסף עקב פגם בערבות יחושבו בממוצע המחירים או שמא בשל העובדה כי נפסלו על הסף הרי שהצעות אלו אינן משתתפות יותר בכללי המכרז וגם בחישוב הממוצע.

העותרת טענה כי יש לחשב אף את ההצעות הפסולות משני טעמים עיקריים, ראשית בשל לשון המכרז אשר לא קבעה בעניין זה דבר וניתן ללמוד מ"הסדר שלילי" לאור העובדה כי נקבע שלא יחושבו ההצעות הזולה והיקרה אך ישנה שתיקה בעניין ההצעות הפסולות, ושנית, מצד התכלית של המכרז כי שיטת הממוצע נועדה לבדוק את מחיר השוק ולשם תכלית זו ניתן לחשב אף את ההצעות הפסולות.

שופט בית המשפט העליון ניל הנדל, דחה את טענות העותרת וקבע כי אין לחשב את ההצעות הפסולות בממוצע המחירים וזאת מהטעמים המפורטים להלן:

המכרז קובע באופן מפורש כי הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית העונה על כל הדרישות המפורטות לעיל – לא תידון כלל". משמעות הדברים היא שהצעה אשר צורפה אליה ערבות בנקאית פגומה – הרי היא בטלה ומבוטלת לכל דבר ועניין.
באם יחושבו אף הצעות פסולות הדבר יכול להוביל לפתח של ממש להטיית תוצאות המכרז וקנוניה בין מציעים.
חישוב הצעה אשר נפסלה בשל פגם מהותי במכרז הינו פגיעה בעיקרון השוויון אשר מנחה את דיני המכרזים.
שיקולי צדק והגינות כיוון שפסילה מצד אחד ומאידך השתתפות בתחשיב הממוצע יוצרת מעין סתירה פנימית.
כבוד השופטת ברק ארז וכן כבוד השופט אמנון רובינשטיין אשר ישבו באותו מותב, הסכימו עם פסק דינו של כבוד השופט הנדל, ומשכך דחה בית המשפט העליון את הערעור והותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה.

למעשה, לפסק הדין ישנן השלכות נרחבות לאופן התייחסותה של ועדת המכרזים לעניין הצעות אשר נפסלו על הסף כאשר פסק הדין קובע כי מרגע שהצעה נפסלה על הסף אין ועדת המכרזים יכולה להתייחס להצעתה, והיא נחשבת כהצעה שכלל לא הוגשה לעניין זה.

הכותב הנו  עורך דין רונן הלמן במשרד לפידות עורכי דין , המתמחה בין היתר בתחום  המכרזים ובתחום המינהלי

אין בסקירה כללית זו משום ייעוץ משפטי כלשהו ומומלץ להיוועץ בעורך דין המומחה בתחום בטרם קבלת כל החלטה בנושאים המתוארים בסקירה זו.