גליון ספטמבר 2018

02 ספט גליון ספטמבר 2018

חברת ניהול השקעות ביצעה  בחשבון "פעולות אסורות"

[תא (ת"א) 5555-02-16‏ ‏ אבישר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ – בבית משפט השלום בתל אביב יפו]

עניינה של תביעה זו, בחשבון שפתחו התובעים בבנק לצורך ניהול תיק השקעות באמצעות חברת ניהול תיקים.

לטענת התובעים ביצעה חברת ניהול התיקים בחשבון "פעולות אסורות", ע"י מנהל התיקים, שפעל בחשבון.

לטענת הבנק, התובעים מנועים מלהגיש את התביעה לאור הוראות סעיף 83(ב) לפקודת הנזיקין, שכן התובעים כבר פוצו בהליך הקודם בגין הנזק נשוא התביעה דנן.

פסק דין זה עסק בעקרון תביעה ושיפוי במקרה של מעוולים יחד, בהתאם לסעיף 83 (ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בפסק הדין קבע השופט הבכיר אהוד שוורץ כי "אין לקבל מצב בו תובע יפעל לקבלת פיצוי על בסיס הטענה והמצג כי מלוא נזקו נגרם על ידי מעוול מסוים, תוך אי ציון קיומו של מעוול נוסף, ורק לאחר קבלת הפיצוי יפעל למיצוי זכויותיו מול אותו מעוול נוסף, ושעה שכל הטענות נגדו ידועות למועד ההליך הראשון". בהתאם, דחה בית המשפט את התביעה על הסף.

סעיף 83 לפקודת הנזיקין קובע:

"83. (א) סבל אדם נזק עקב עוולה – אין פסק הדין שניתן נגד מעוול החב על אותו נזק חוסם בעד הגשת תובענה נגד אדם אחר שאילו נתבע לדין היה חב על אותו נזק כמעוול יחד.

(ב) הוגשו בשל נזק אחד על ידי האדם שסבל אותו או לטובת עזבונו, בן זוגו, הורו או ילדו, תובענות אחדות נגד מעוולים החבים על אותו נזק, אם כמעוולים יחד ואם באופן אחר – סך כל הסכומים שאפשר להיפרע כפיצויים בפסקי הדין שיינתנו באותן תובענות לא יעלה על סכום הפיצויים שנפסק בפסק הדין שניתן ראשון ולא בוטל בערעור, או כפי ששונה בערעור, ובכל אחת מן התובענות, זולת זו שניתן בה פסק דין ראשון כאמור, לא יהיה התובע זכאי להוצאות, אלא אם סבור בית המשפט שהיה יסוד סביר להגיש את התובענה; היה פסק הדין הראשון נגד מעביד כמשמעותו בסעיף 82 ובנסיבות המפורטות בו, יבוא לענין סעיף קטן זה במקום סכום הפיצויים שבפסק הדין הראשון הסכום שהיו פוסקים אילולא סעיף 82".

התובעים הגישו תביעה נגד חברת ניהול התיקים, מנהל החברה, וחברת הביטוח שלה, ע"ס 560,000 ₪, שהסתיימה בהסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פס"ד ביום 18.2.14, במסגרתו שולמו לתובעים פיצויים בסך 165,000 ₪, וזאת בתמורה לסילוק התביעה וויתור הדדי של כל אחד מהצדדים על כל טענות מכל מן מין וסוג שהוא.

הבנק הגיש בקשה לדחיית התביעה על הסף. לטענת הבנק, התובעים מנועים מלהגיש את התביעה לאור הוראות סעיף 83(ב) לפקודת הנזיקין, שכן התובעים כבר פוצו בהליך הקודם בגין הנזק נשוא התביעה דנן וכן לאור הוראות סעיף 55 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג -1973. זאת מאחר שהבנק הופטר מחובו במסגרת הסכם הפשרה עליו חתמו התובעים ועקב חתימתם של התובעים על מסמך בו פטרו את הבנק מאחריות בגין נזקים כתוצאה מפעולות שביצע מנהל התיקים, עילת התביעה התיישנה, והוגשה בשיהוי ניכר ובלתי סביר. בין היתר הוסיף וטען הבנק כי התביעה כעת אינה אלא ניסיון פסול מצד התובעים לפצל באופן מלאכותי את נזקם, ולזכות שלא כדין בהזדמנות שניה להגדלת הפיצוי אותו הסכימו לקבל בגין אותו נזק במסגרת התביעה הראשונה, וכאשר אף לשיטת התובעים מדובר בתביעה בגין אותו נזק.

הבנק הודיע כי ככל שיגיש הגנה, תישלח על ידו הודעת צד ג' לנתבעת בתביעה הראשונה, מה שיגרור טענות לתביעה עוקפת הסדר פשרה.

התובעים טענו כי מדובר בתביעה העוסקת בשאלה משפטית מורכבת, שטרם הוכרעה בערכאות, ואשר עניינה חובת הבנק לפקח על חשבונות המנוהלים במסגרתו, באמצעות יפוי כח לצד שלישי בכלל ומנהל השקעות בפרט. לטענתם, בניגוד לטענות הבנק, הבנק אינו מעוול במשותף יחד עם הנתבעות בתביעת הביטוח, ואין לראותו כשותף למעשיהן, אלא כמי שהפר את חובותיו העצמאיות כלפי התובעים מכח הסכם ו/או חובה חקוקה. לפי טענות התובעים, הבנק טוען לזכאות להנאה מפירות הסכם הביטוח, מבלי שהיה צד לו ואינו מחויב בו. הם ציינו כי טענת הבנק אינה אפשרית, לאור ההלכה בקשר למעשה בית דין, לפיה מי שאינו מחויב מכח מעשה בית דין, אף אינו זכאי ליהנות ממנו.

בית המשפט קבע בפסק הדין כי בעניין זה יש תחולה להוראות סעיף 83(ב) לפקודת הנזיקין, שכן מדובר במספר מעוולים, אשר גרמו לנזק אחד, או למצער לנזק שאינו ניתן להפרדה. בעוד הוראת סעיף 83(א) לפקודה מאפשרת לניזוק לתבוע כל אחד מהמעוולים בתביעה נפרדת, קובעת הוראת סעיף 83(ב) כי ריבוי התביעות אין בכוחו להגדיל את סכום הפיצוי המגיע לניזוק מעבר לסכום שנקבע בפסק הדין שניתן ראשון ולא בוטל בערעור, או כפי ששונה בערעור. על–פי הפסיקה הנוהגת, חלה הוראת סעיף 83(ב) לפקודה גם במקום בו פסק הדין הראשון ניתן על יסוד הסכמת הצדדים (אישור הסדר פשרה).   

במקרה זה, בתביעה הראשונה, שיוחסה לחברת ההשקעות ומבטחיה, ובה אכן הבנק לא נתבע כלל, יוחסו לנתבעים שם הטענות והנזקים שנגרמו לתובעים כאן. באותה תביעה הגיעו הצדדים להסדר הפשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין, ומייתר באופן מפורש תביעה נגד הנתבעים שם, ואין התייחסות לנתבעים אפשריים נוספים, או לנתבע במקרה זה, הבנק. התובעים בשום שלב לא מסרו לנתבעים בתביעה הראשונה, כי מתכוונים לתבוע גם את הבנק בקשר לאותה פרשה. 

בפסק הדין קבע השופט כי "העובדה כי הסדר פשרה הינו תוצר של "קניית סיכונים" מטילה חובת גילוי, כשבעניין שלפני חולשת זו, לדידי, בשים לב לנסיבות כולן, גם על הידיעה כי נותרה תלויה ועומדת טענה לרשלנות/הפרת הסכם של הבנק, כך שהפיצוי שישולם לתובעים על ידי הנתבעים בהסדר הפשרה אינו ממצה, ולו, לשיטתם את מלוא נזקיהם. תחת זאת, בחרו התובעים לסיים את התביעה הקודמת על בסיס מצג לפיו לא שיירו לעצמם במפורש עילה או סעד כנגד מעוול נוסף אחר. כך עולה מהסדר הפשרה שצורף לתביעה".

בית המשפט הוסיף כי מטעמים של מדיניות שיפוטית ראויה, וכאשר ברור שמשלוח הודעות צד ג' על ידי הבנק לנתבעת שעמה התפשרו התובעים בהליך הראשון, ייצור "לופ" דיוני חסר תוחלת. בית המשפט פסק כי ראוי ונכון לראות את התובעים כמושתקים מלטעון לנזקים נפרדים שנגרמו על ידי מעוולים שונים והדגיש כי בהסכם הפשרה שנחתם לא דובר על פטור אישי (לפי סעיף 55 לחוק החוזים) המשייר באופן מפורש זכות תביעה כנגד מעוול נטען נוסף.

בפסק הדין נקבע כי "אין, לקבל מצב בו תובע יפעל לקבלת פיצוי על בסיס הטענה והמצג כי מלוא נזקו נגרם על ידי מעוול מסוים, תוך אי ציון קיומו של מעוול נוסף, ורק לאחר קבלת הפיצוי יפעל למיצוי זכויותיו מול אותו מעוול נוסף, ושעה שכל הטענות נגדו ידועות למועד ההליך הראשון. לאור המצג שיצרו התובעים בתביעה הקודמת, דומה כי היה עליהם לעגן בהסכם הפשרה הוראה מפורשת, שאיננה, המשקפת את האפשרות כי יכול ותוגש על ידם תביעה נוספת בגין רשלנות של הבנק, הנתבע כאן, וכן שבפיצוי עליו הוסכם, שם, אין משום ויתור על זכויות כספיות ביחס למעוולים אחרים. מנוסח הסכם הפשרה שנחתם, עולה כי הפיצוי הינו בגין כלל הנזקים שנתבעו, על ידי התובעים בתביעה הקודמת, ויש לראותם כפיצוי על מלוא נזקיהם, פיצוי שאין חולק ששולם במלואו".

לגופו של עניין נקבע עוד כי התובעים הצהירו מפורשות במסגרת חתימה על טופס יפוי הכח לחברת ניהול התיקים סמוך לאחר פתיחת החשבון, כי הם פוטרים את הבנק מכל אחריות בקשר עם מעשים או מחדלים כלשהם של מנהל התיקים או מי מטעמו, לרבות פעולות שביצע הבנק עצמו בהוראת מנהל התיקים. לאור האמור, הבקשה לדחיית התביעה על הסף התקבלה.

סוקרת  הפסיקה, עו"ד אורית בר גיל  המתמחה בתחום הנזיקין במשרד לפידות עורכי דין

---

האם שיטת  ניקוד  מביאה להצעה תכססנית ולפסילת המכרז

[עת"מ 6941-09-17 שלג לבן (1986) בע"מ נ' רשות המיסים; עת"מ 26029-08-17 טי. אנד. אם סער בטחון בע"מ נ' רשות המיסים (בבית המשפט המחוזי בירושלים)]

עסקינן בשתי עתירות, שהוגשו בקשר לאותו מכרז, ושנדונו במאוחד בפני כב' השופט אלי אברבנאל. משרדנו (באמצעות עו"ד רנה לפידות ועו"ד ירון מאיר) ייצג את הזוכה במכרז – מודיעין אזרחי בע"מ ("מודיעין אזרחי"), בשתי העתירות. פסק הדין ניתן ביום 1 ינואר, 2018.

העתירות הוגשו כנגד החלטת רשות המיסים לבחור במודיעין אזרחי כזוכה במכרז לאספקת שירותי אבטחה ושמירה בחמשת מתקניה במעברי הגבול של ישראל.

עתירת סער

טי אנד אם סער ביטחון בע"מ ("סער") טענה, כי על הצעת מודיעין אזרחי להיפסל, נוכח היותה נגועה בתכסיסנות. לטענתה בהצעת המחיר שהגישה, נקטה מודיעין אזרחי בשיטה של "הסטה אסורה", כשבחרה לתמחר את שעות העבודה של בעלי תפקיד בכירים בסכום נמוך, ולעומת זאת את שכרו של עובד זוטר יחסית – "מוקדן/בודק בטחוני לא חמוש", בסכום גבוה. לטענתה הזוכה עשתה כן נוכח שיטת תמחור ההצעה שנקבעה במכרז, שעל פיה ניתן משקל נמוך למרכיב הצעת המחיר בעניין מוקדן/בודק – 5% בלבד, בעוד משקלם של מרכיבים אחרים בהצעת המחיר גבוה בהרבה. היא הפנתה בעיקר למרכיב "מאבטח מתקדם ב'", שמשקלו 40% במדד המחיר, ולמרכיב "מאבטח בכיר/מאבטח מתקדם א'", שמשקלו 25%. לטענתה משקלם של מרכיבי מחיר אלה אינו עומד ביחס ישר למספר השעות הצפוי של בעלי תפקידים אלו. לטענתה בדרך זו נבחרה הזוכה אף שעלות הצעתה בפועל גבוהה בכ– 1.3 מיליון ₪ מעלות הצעתה של סער.

בדחותו את טענות סער, בית המשפט קבע, כי סער יוצאת למעשה כנגד תנאי המכרז, כאשר שיטת קביעת דירוג ההצעות במדד המחיר נקבעה באופן ברור במסמכי המכרז. בית המשפט הזכיר את ההלכה לפיה כלל הוא כי משתתף במכרז מנוע מלהעלות טענה כנגד תנאיו לאחר שהגיש את הצעתו (עע"מ 2914/09 מגן דוד אדום נ' מדינת ישראל (24.11.2009)).

בית המשפט ציין, כי אמנם כללי ניקוד הצעות המחיר כפי שנקבעו, אינם עונים באופן מיטבי על צורכי המכרז, אולם העת להעלות טיעונים בנוגע לכך חלפה.

זאת ועוד, ועדת המכרזים נדרשה לטענות אלה, בחנה את הנתונים וקיימה שימוע לזוכה. בתום  בירור ההשגה היא מצאה לנכון לקבל את הסבריה של הזוכה, ועל פיהם דחתה את ההשגה. אין עולה להתערב בהכרעה זו. ריחוקם הגיאוגרפי של שלושת המתקנים מיישובים עירוניים ואי–יכולת יכולת להגיע אליהם בתחבורה ציבורית הצדיקו הגשת הצעה יקרה מטעם הזוכה עבור מרכיב זה.

בית המשפט קבע, כי הצעה שיש בה "העמסה" של רכיב עלות מסוים על רכיב אחר נתפסת כתכסיסנית, רק כאשר היא לוקה בחוסר סבירות בנוגע לאחד המרכיבים, בלא שניתן לכך הסבר. עיקר הקושי הוא בהצעת מחיר נמוכה במיוחד המעלה את החשש לכך שההצעה לוקה בחוסר יושר – דבר העלול לפגוע בשוויון ההתמודדות וכן להצביע על חוסר יכולתו של המציע לעמוד בהתחייבויותיו. הצעה נמוכה בנוגע לאחד המרכיבים שאינה "בלתי ריאלית" אינה פסולה והיא נמצאת בליבת ההתנהלות העסקית הלגיטימית. בית המשפט אזכר בעניין זה את עע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' סלע (24.5.2010).

בית המשפט קבע, כי במקרה דנן הזוכה חתרה למקסם את התועלת הכספית שתצמח לה מהפרויקט ותכננה את מהלכיה בדרך שהגבירה את סיכוייה לזכות במכרז. אין לקבוע כי בכך היא פעלה בתכסיסנות פסולה. אין ולו ראשית ראיה לכך שמרכיבי העלות הזולים שבהצעת המחיר שלה הם לא ריאלים או בלתי סבירים. גם למרכיב היקר שבהצעתה ניתן הסבר סביר, שהתקבל על דעתה של ועדת המכרזים.

בית המשפט, בהפנותו לבג"ץ 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו, קבע, כי אין במקרה דנן בסיס לטענה כי מדובר בהתנהגות הטבולה ברמייה, באי יושר או בהיעדר תום לב.

עתירת שלג לבן

שלג לבן (1986) בע"מ ("שלג לבן") נפסלה בשלב מתן ניקוד ציון האיכות (בשל ציון נמוך מידי). שלג לבן טענה, כי במדד שביעות הרצון, ועדת המכרזים פעלה על פי קריטריונים שלא נכללו במכרז והביאו לשינוי אופן הניקוד של ההצעות במכרז. לטענתה, עצם קביעת קריטריונים למידת שביעות הרצון של הלקוחות הקודמים בשלב שלאחר הגשת ההצעות, מהווה סטייה אסורה מהוראות המכרז.

את עיקר טענותיה מיקדה שלג לבן בקריטריון שעניינו "מעורבות מנהלי האבטחה באספקת השירותים". לטענתה השימוש בקריטריון זה, שלא נזכר במכרז, לא רק שהיווה סטייה מהמכרז אלא שהיה בו כדי לגרום לה עוול של ממש, שכן בגינו נמנע ממנה לעבור את שלב בדיקת האיכות. לטענתה אחד משני הלקוחות שעל פיהם ניתן לה ניקוד במסגרת קריטריון זה, לא קיבל ממנה שירות הכולל "מעורבות מנהלי אבטחה", וכי בשל כך המשיבה 1 ניקדה באופן תמוה מרכיב זה בציון 0, המבטא חוסר שביעות רצון של הלקוח.

שלג לבן עמדה על טענות אלה, גם לאחר שתיקנה את עתירתה וזנחה את בקשתה להכריז עליה כזוכה במכרז (לאחר שהוברר כי גם אם תתקבלנה טענותיה – לא תקבל את הניקוד הגבוה במכרז).

בפסק הדין, בית המשפט קבע, בקשר לטענה בדבר קביעת קריטריונים לניקוד ההצעות בשלב שלאחר הגשתן, כי יש להבחין בין קריטריונים הנותנים ביטוי למבחנים שנקבעו במסמכי המכרז, לבין קריטריונים שאין להם בסיס במכרז ושבקביעתם לצורך ניקוד ההצעות יש כדי לגרום לשינוי איכותי בדרישות המכרז.

במקרה דנן, כדי לקבוע את התרשמותה מניסיונם הקודם של המציעים, גיבשה ועדת המשנה שיטת ניקוד באופן שבמסגרתה יובאו בחשבון שנות הניסיון, מספר הגופים הפרטיים והציבוריים שקיבלו שירותים מהמציע ומספר הפרויקטים שבהם השתתף המציע. בכך יישמה ועדת המשנה את המבחנים שנקבעו במסמכי המכרז, ואין מקום לקבוע כי היא הכניסה בהם שינוי שיש בו סטייה מדרישות המכרז.

בית המשפט העיר, כי טוב היה עושה עורך המכרז אילו כלל מסמך זה במסמכי המכרז, ואולם משמסמך זה נוסח לאחר הגשת ההצעות כדי לסייע במתן ניקוד על פי שיטה אחידה, אין לראות בכך פגם מהותי.

גם בנוגע למרבית השאלות שוועדת המשנה ניסחה לקראת שיחות הטלפון שאנשיה קיימו עם נציגי לקוחותיהם הקודמים של המציעים, כדי לקבל מידע על מידת שביעות הרצון שלהם, בית המשפט קבע כי הן מבטאות את המבחנים שנקבעו במסמכי המכרז, ואף שגם אותן נכון היה לצרף למסמכי המכרז, אין לראות פגם מהותי בניסוחן בדיעבד. 

בכל הנוגע לשאלה שבה התמקדה המחלוקת בין הצדדים, שעניינה "מעורבות מנהלי האבטחה במתן השירותים", בית המשפט קבע כי פני הדברים הם שונים. משהתברר כי לעיתים קרובות ניתנים שירותי אבטחה ושמירה ללא שירות של "מעורבות מנהלי אבטחה" בשטח, וכי שירות זה ניתן רק בחלק מהפרויקטים, הרי שהכללתו של קריטריון זה לצורך קביעת הניקוד מהווה שינוי איכותי בדרישות המכרז.

בית המשפט קבע, כי קביעת ניקוד 0 בגין קריטריון זה בקשר לפרויקט שבו לא נדרשה שלג לבן לתת שירות זה אינה מתקבלת על הדעת. לא ייתכן לנקד שירות, שכלל לא ניתן, כשווה ערך לשירות ששביעות הרצון ממנו נמוכה.

בית המשפט ציין, כי יתכן שנוכח הפגם המהותי האמור בניקוד הצעתה של שלג לבן היה מקום להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שזו תנקד מחדש את הצעתה, ואולם מאחר ששלג לבן נסוגה מבקשתה להכריז עליה זוכה במכרז (ואין בכוחה לזכות במכרז), הרי משכך מאבדות טענות אלה מעוקצן. טענתה בעתירתה המתוקנת כי בשל הצטברותם של הפגמים האמורים בהתנהלותה של וועדת המכרזים אין לתת אמון בהחלטותיה, דבר שאין לרפא לשיטתה אלא בדרך של ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש – נדחתה בפסק הדין.

בית המשפט קבע, כי מדובר בפגם מהותי יחיד, ששלג לבן אינה טוענת כי השפיע בפועל על סיכוייה לזכות במכרז, ואין די בו כדי להביא לביטול המכרז.

בית המשפט דחה את שתי העתירות, וחייב כל אחת מהעותרות – שלג לבן וסער – בהוצאותיה של רשות המיסים ושל מודיעין אזרחי בסך 50,000 ₪ לכל אחת.

יצוין, כי על פסק הדין בעתירתה, הגישה שלג לבן ערעור לבית המשפט העליון (עע"מ 508/18). טרם התקיים דיון בערעור. על פסק הדין בעתירת סער לא הוגש ערעור, והוא הפך לחלוט.

[הסוקר הוא עו"ד ירון מאיר ממשרד לפידות עורכי דין , שייצג את מודיעין אזרחי בהליך זה].

---

קיומו של ניגוד עניינים – במינוי מנכ"לית שהנה בתו של ראש עיר

משרדנו  ייצג את המועצה המקומית שלומי בעתירה שהגיש לבית המשפט העליון כנגד תאגיד מים וביוב מעיינות זיו בשל החשש הממשי לקיומו של ניגוד עניינים במינוי מנכל"ית התאגיד מים וביוב מעניינות זיו.

מועצה מקומית שלומי  הנה בעלת מניות בתאגיד מים וביוב  מעיינות זיו בע"מ שחברות בו  בנוסף, עיריית מעלות–תרשיחא, והמועצות המקומיות כפר ורדים, וכסרא–סמיע. עיריית מעלות–תרשיחא מחזיקה בכ-47% ממניות התאגיד, והיא אף מהווה את צרכנו העיקרי.

בשנת 2013, לאחר עזיבתו של מנכ"ל התאגיד את תפקידו, התמנתה לתפקיד מ"מ מנכ"ל התאגיד אביטל בורשטיין, במינוי זמני לשנתיים.

יצוין, כי אביטל בורשטיין היא בתו של ראש עיריית מעלות–תרשיחא, שלמה בוחבוט, שאף כיהן כיו"ר האסיפה הכללית של התאגיד.

חרף העובדה שחוזה העסקתה של אביטל בורשטיין, בתפקיד מ"מ מנכ"ל התאגיד, פקע כבר בשנת 2015, הוסיפה לכהן בתפקידה.

רק באוקטובר 2017, בעקבות פניות ולחץ מצד המועצה המקומית שלומי, שטענה כנגד התמשכות המינוי הזמני, הנגוע בניגוד עניינים, ערך התאגיד הליך איתור לתפקיד מנכ"ל קבוע.

ביום 19 דצמבר, 2017, בסיום הליך האיתור, בחר דירקטוריון התאגיד באביטל בורשטיין לתפקיד המנכ"לית.

במקביל, לצורך "הכשרת" המינוי, חתמה אביטל בורשטיין על הסדר ניגוד עניינים, על פיו תימנע מלעסוק בנושאים הנוגעים לעיריית מעלות–תרשיחא, ואביה – שלמה בוחבוט – התפטר מתפקידו כיו"ר האסיפה הכללית והודיע כי הוא מעביר את זכויות ההצבעה שלו בנאמנות לראש המועצה המקומית כפר ורדים.

ביום 16 ינואר, 2017, שלח משרדנו, בשם המועצה המקומית שלומי, מכתב לתאגיד, במסגרתו נטען כי מינוי אביטל בורשטיין בהיותו, בראש ובראשונה, נגוע בניגוד עניינים כבד, בשל העובדה שעיריית מעלות–תרשיחא (שאביה של אביטל בורשטיין עומד בראשה) היא בעלת שליטה בתאגיד, כאשר היא מחזיקה בחלק הארי של הון מניותיו ומהווה צרכנו הגדול ביותר.

במכתב צוין, כי מדובר במצב ניגוד עניינים מתמשך מזה שנים, וכי המועצה פעלה לקידום וזירוז ההליך לבחירת המנכ"ל הקבוע, בראש ובראשונה על מנת לשים קץ למצב ניגוד העניינים הפסול המתמשך, אך למרבה הצער – ההחלטה למנות את אביטל בורשטיין למנכ"ל קבוע אך העצימה והחריפה מצב זה.

במכתב הודגש, כי "העברת זכויות ההצבעה" של מר בוחבוט ו"הסדר ניגוד העניינים" עליו חתמה אביטל בורשטיין – אין בכוחם לרפא את ניגוד העניינים, שהינו מובנה, ושורשו נעוץ בשליטתה של עיריית מעלות–תרשיחא בתאגיד, כאשר כמעט לכל החלטה של התאגיד השפעה כזו או אחרת על מעלות–תרשיחא, והדבר אינו בבחינת "עניין אישי" גרידא של הגב' בורשטיין ממנו באפשרותה להימנע מלעסוק.

הודגש, כי "הפרדה" זו של קבלת החלטות הנוגעות לעיריית מעלות–תרשיחא – לא זו בלבד שאיננה ישימה (כאשר אף לא נקבע מנגנון חילופי כלשהו לקבלת ההחלטות) אלא שהיא אף איננה אכיפה בפועל.

עוד נטען, כי המינוי מחייב אישור הוועדה לבדיקת מינויים בחברות ממשלתיות ובתאגידים ציבוריים – דבר שלא נעשה במקרה דנן.

נטען כי על רקע זה – מינויה של אביטל בורשטיין הינו פסול ובטל, והתאגיד אף נדרש להעביר לעיונה של המועצה שורה של מסמכים הנוגעים להליך המינוי.

ביום 7 מאי, 2018, לאחר שמכתב זה לא נענה על ידי התאגיד, ולאחר שמשרדנו פנה במספר הזדמנויות במהלך מספר חודשים לוועדה לבדיקת מינויים ונענה כי הליך מינויה של אביטל בורשטיין לא נמסר לבדיקתה, הגיש משרדנו (באמצעות עוה"ד רנה לפידות וירון מאיר) עתירה לבג"ץ כנגד התאגיד, בשם המועצה המקומית שלומי (בג"ץ 3626/18).

בעתירה, בית המשפט התבקש לבטל את מינויה של אביטל בורשטיין לתפקיד מנכ"לית התאגיד, בהיותו נגוע בניגוד עניינים כבד ובולט, שאינו ניתן לריפוי, ולחילופין, להורות על העברת הליך מינויה של אביטל בורשטיין לבדיקתה של הוועדה לבדיקת מינויים לאלתר, כאשר עד לסיום הבדיקה יוקפא המינוי, באופן שאביטל בורשטיין תחדל מלכהן בתפקיד מנכ"לית או "מנכ"לית בפועל" או מ"מ מנכ"ל.

בכל הנוגע לניגוד העניינים נטען, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים הוא "עקרון על" המשתרע על כל תחומי המשפט, והוא קיים ועומד גם בהיעדר עיגון פורמלי–סטטוטורי. מצב ניגוד עניינים פוגע באמון הציבור במערכת השלטונית, והוא אחד הפגמים שבגינם יחרוג בית המשפט ממדיניותו הכללית של הימנעות מהתערבות בשיקול הדעת של הרשות המנהלית [בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, 9 (פורסם בנבו)].

נטען כי, ניגוד עניינים אינו דורש הוכחה בפועל לקיומו. הכלל האוסר על ניגוד עניינים הוא מניעתי וצופה פני עתיד. די בכך שקיימת אפשרות ממשית או אף חשש סביר כי הוא עשוי להתקיים. בעניין זה הפננו לדברי ברק בבג"ץ 531/79 ‏סיעת "הליכוד" בעיריית פתח–תקוה נ' מועצת עיריית פתח–תקוה ואח'‏, פ"ד לד(2) 566, 570.

בעניין מהותו של האיסור על ניגוד עניינים, הפננו לדבריו של כב' הנשיא לשעבר, השופט (בדימוס) אהרון ברק, בבג"ץ 595/89‏ שמעון ואח'‏‎ ‎נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח'‏, פ"ד מד(1) 409, בעמ' 414-413, המדגישים כי העיקרון של ניגוד עניינים אינו מתמצה אך בהוראות החוק החרות. לדברי ברק, זהו עקרון יסוד, ממנו נגזרות הוראות חרותות; על פיו מתפרשות הוראות אלה, וממנו נגזרות הלכות שיפוטיות באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה, כאשר שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום.

באותו פסק דין הודגש, כי מצב ניגוד עניינים אף פוגע באמון הציבור במערכת השלטונית, כאשר הציבור עשוי לחשוב ששיקולים זרים לתפקיד הציבורי מניעים את נושאי התפקיד.

נטען, כי הפגיעה באמון הציבור בשל קיומו של ניגוד עניינים היא קשה יותר, כאשר עסקינן בעובד בכיר (קל וחומר כאשר עסקינן בעובד הבכיר ביותר – המנהל הכללי). בעניין זה הפננו לדברי ברק בדנ"פ 1397/03‏ מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385, 421, וכן לע"ע (ארצי) 583/06 שני רם נ' מט"ב עמותה לטיפולי שירות ורווחה (פורסם בנבו), בעמ' 14.

בעתירה נטען, כי האיסור על ניגוד העניינים בעניינה של אביטל בורשטיין אף מעוגן בהוראות סטטוטוריות מפורשות, כאשר תקנון התאגיד מכיל על עובדיו את כללי ניגוד העניינים החלים ברשויות המקומיות, וכאשר סעיף 122א לפקודת העיריות, ביחד עם הגדרת המונח "שליטה" בחוק מס שבח (אליה הוא מפנה) אוסר למעשה על העסקת עובדת שהיא בתו של ראש עירייה בתאגיד שלעירייה שליטה בו, כאשר הגדרת המונח "שליטה" הינה רחבה, ואינה מתמצה בהגדרות כמותיות של היקף אמצעי השליטה, או אף של כוח ההצבעה. בעניין זה הפננו לעע"מ 4011/05 ‏דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (פורסם בנבו), בפסקאות 55-54, ואף לפסקה 56 לפסק הדין, בה נקבע כי קרבת משפחה בין גורם המשתתף בהנהלתו של גוף מפוקח לבין גורם השותף בהנהלת גוף מפקח עשויה להוות ניגוד עניינים גם כאשר שיעור האחזקה הכמותית באמצעי השליטה בגוף המפוקח המוחזקים בידי מנהלו אינו גדול.

זאת ועוד. בהתאם לחוות דעתה של הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות מס' 5.3000 (פברואר 2014), בסעיף 5.3001 לחוות הדעת (הדן באיסור העסקת בן זוגה של סגנית ראש רשות מקומית בעמותה נתמכת), נקבע בהקשר של סעיף 174א(א) לפקודת העיריות, הקובע כי "אדם שהוא קרוב משפחה של ראש העיריה או של אחד מסגניו לא יתקבל לעבודה בעיריה ולא יתמנה למשרה בה", כי יש לפרש את הוראת הסעיף ככוללת גם איסור על העסקת קרובו של ראש עירייה או סגנו – בשירות גוף הנתון לשליטת העירייה.

בקשר להימנעותו של התאגיד מלהעביר את נושא תקינות הליך מינויה של אביטל בורשטיין לוועדה, טענו כי מעבר לעובדה שבמחדלו זה התאגיד פועל בניגוד לדין, הדבר מעיד כאלף עדים על כך שידוע לו היטב, כי להעברת הנושא לוועדה יכולה להיות רק תוצאה אחת – פסילת המינוי, ועל כן מנסה התאגיד "להרוויח זמן", תוך שבינתיים מוסיפה אביטל בורשטיין לכהן בתפקיד המנכ"ל בפועל (כשהיא אף מציגה עצמה כמנכ"ל לכל דבר ועניין), בדיוק כפי שכיהנה בתפקיד מ"מ המנכ"ל משך שנים לאחר תום תקופת מינויה (שאף הוא היה נגוע בניגוד עניינים בולט). בהקשר זה הצבענו גם על פגמים בולטים בהליך המינוי (מעבר לסוגיית ניגוד העניינים), שמצביעים על העדפה ברורה שהעניק התאגיד לאביטל בורשטיין (עד כדי "תפירת" הליך האיתור למידותיה) ושדי בהם לבדם כדי להביא לפסילתו.

בעתירה הודגש, כי ניגוד העניינים הינו מובנה ואינו ניתן לריפוי, אף לא בצעדים שנקט התאגיד (שכללו חתימה של אביטל בורשטיין על הסדר ניגוד עניינים לפיו תימנע מלעסוק בנושאים הקשורים לעיריית מעלות תרשיחא, וכן "העברת זכויות הצבעה" באסיפה הכללית של אביה "בנאמנות" לראש המועצה המקומית כפר ורדים), וזאת על רקע כמות הנושאים שבהם יש קשר פוטנציאלי בין התאגיד לבין מעלות–תרשיחא וכן התדירות והאינטנסיביות שבה קשרים אלה עשויים לעלות על הפרק, ההופכת את ניגוד העניינים לבלתי אפשרי לנטרול, גם לא על ידי הסדר לניגוד עניינים, ונקודות המגע הרבות שבין התאגיד לבין מעלות–תרשיחא, אינן מאפשרות לבודד את הנושאים הגורמים לניגוד עניינים. בעניין זה הפננו לפסק הדין בבג"ץ 529/89‏ דוד ריעני‎ ‎נ' מרדכי ליניק, ראש המועצה המקומית יהוד, פ"ד מג(3) 389, לפסק הדין בעת"מ (מרכז) 59904-03-11‏ ‏מ.ג.ע.ר. – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית רחובות (פורסם בנבו), ולפסק הדין בבג"ץ 5848/99‏ פריצקי, ח"כ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נד(3) 5.

נטען, כי ניגוד העניינים מתקיים ביתר שאת שעה שהמנהלת הכללית היא נושאת המשרה הבכירה ביותר בתאגיד; כאשר החלטותיה ופעולותיה, גם בעניינים שלכאורה אינם קשורים למעלות–תרשיחא, עלולות להשפיע על מעלות–תרשיחא ועל הקשר בינה לבין התאגיד ומצב ניגוד עניינים יתקיים אף אם תנתק עצמה אביטל בורשטיין מכל עניין הקשור במעלות תרשיחא.

בנוסף נטען, כי עצם כהונתה של בתו של מר בוחבוט כמנכ"לית התאגיד, גם אם תימנע מלהשתתף בדיונים או מלקבל החלטות בקשר למעלות–תרשיחא, תגרום לפגיעה קשה באמון הציבור בתאגיד ובמערכת השלטונית, כאשר שיקול מראית פני הדברים הוא בלב נושא ניגוד העניינים. בעניין זה הפננו לע"ע (ארצי) 583/06 שני רם נ' מט"ב עמותה לטיפולי שירות ורווחה (פורסם בנבו).

כמו כן נטען, כי גם לו היה ביכולתה של אביטל בורשטיין לנתק עצמה, ולו באופן תיאורטי, מקבלת החלטות בכל עניין הקשור במעלות–תרשיחא, הרי שמאחר שתפקיד המנכ"לית הוא הבכיר ביותר, אזי באופן תיאורטי – רק עובד הכפוף לה יוכל לקבל החלטות אלה במקומה. מצב דברים מעין זה – בו אותו עובד נתון לפיקוחה ולמרותה, ולה הוא חייב דין וחשבון, אין בו כדי לרפא את החשש לניגוד עניינים. בעניין זה הפננו לה"פ 133/99 ‏יקי גוב ארי נ' שלמה בוחבוט ראש עירית מעלות–תרשיחא (פורסם בנבו).

נטען, כי "הימנעות" מעיסוק בהחלטות הנוגעות לעיריית מעלות–תרשיחא על ידי אביטל בורשטיין – לא זו בלבד שאיננה ישימה, אלא שבהתחשב בכמותם ותדירותם של הנושאים שלהם נגיעה או השפעה כזו או אחרת על מעלות–תרשיחא – היא אף איננה אכיפה בפועל. לא צוין קיומו של מנגנון פיקוח כלשהו על קיום הסדר ניגוד העניינים, אך אף אם היה נקבע מנגנון פיקוח – הרי שפיקוח שוטף על קיום ההסדר היה דורש מידת השקעה בלתי סבירה ופוגע קשות בתפקודו היעיל של התאגיד, כאשר הלכה למעשה – כל החלטה וכל פעולה של המנכ"לית הייתה צריכה להיבחן לאורו של ההסדר, והדבר אף היה פוגע באמון הציבור בתאגיד. בעניין זה הפננו לפסק הדין בעע"מ 4011/05 ‏דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (פורסם בנבו), בפסקאות 60 ו-70.

בעקבות הגשת העתירה, ולאחר שהמדינה הודיע שעניין מינויה של אביטל בורשטיין מצוי בבחינה אצל משרד המשפטים ורשות המים, וממצאי הבדיקה יועברו לוועדה עם השלמתה, בית המשפט העליון (כב' השופט מ' מזוז) הוציא מלפניו החלטה המורה למדינה להגיש הודעה מעדכנת בתוך חודש ימים, בהוסיפו: "נוכח העיכוב בהעברת המינוי מושא העתירה לבדיקתה של ועדת המינויים, מצופה כי הוועדה תעשה מאמץ לסיים את בדיקתה בהקדם". בחלוף חודש המדינה הגישה הודעת עדכון, לפיה הליך הבדיקה במשרד המשפטים וברשות המים הושלם, ושאלת מינויה של התובעת עומדת בפני הוועדה, ויועלה עוד במהלך ישיבתה הקרובה. מאחר שהעברת נושא מינויה של אביטל בורשטיין לוועדה היה סעד מסעדי העתירה, הרי שלאור הודעת המדינה קבע בית המשפט העליון (הרכב כב' השופטים ד' ברק–ארז, מ' מזוז, י' וילנר) ביום 15 יולי, 2018, כי העתירה מיצתה את העצמה והיא תימחק, בחייבו את התאגיד בתשלום הוצאותיה של המועצה, וזאת לאור תרומת העתירה להסדרת בדיקת המינוי.

ואמנם, ביום 23 יולי, 2018, התכנסה הוועדה לדיון בנושא מינויה של אביטל בורשטיין לתפקיד מנכ"לית התאגיד, וביום 3 אוגוסט, 2018 פרסמה את החלטתה.

לאחר שהזכירה את עתירת המועצה כנגד התאגיד ופירטה את עיקריה, קבעה הוועדה קביעותיה, שהיו תואמות, למעשה, את טענותיה של המועצה בעתירה, ושהיו זהות לעמדת רשות המים ומשרד המשפטים, לפיהן "מתקיים ניגוד עניינים מובנה ואינהרנטי, ואינו בר הסדר מטעמי הקירבה האישית בין המועמדת לבין ראש עיריית מעלות תרשיחא".

הוועדה ציינה את קביעת משרד המשפטים לפיה "מדובר בניגוד עניינים מובהק. לעיריית מעלות תרשיחא יש אינטרסים ברורים ומובהקים בהחלטות השונות המתקבלות בתאגיד המים, ואינטרסים אלו אינם עולים בהכרח בקנה אחד עם טובתו של התאגיד ועם טובתן של יתר הרשויות המקומיות השותפות בו".

הוועדה הוסיפה, כי "הקשר האישי עם אביה ראש העיר עלול להשפיע על מערך השיקולים של המנכ"ל מחד ושל ראש העיר מאידך בקבלת החלטות שונות. העירייה מקבלת החלטות שיש להן השפעה על התאגיד ומטבע הדברים הינה בעלת יכולת לכוון בדרך זו או אחרת את פעילותו. זיקה זו שבין ראש העיר לבין המועמדת עלולה להשפיע על שיקול הדעת שלה. ניגוד העניינים בנסיבות אלה, הוא טבוע ומחייב פעולת מניעה מוחלטת גם אם לא הוביל להטיה בפועל, ובהקשר זה, קיים גם משקל למראית העין המובהקת של ניגוד העניינים. לפיכך, מצב דברים זה אינו בר איזון באמצעות הסדר ניגוד עניינים".

הוועדה אף התייחסה לפגמים שנפלו בהליך המינוי (שעל חלקם הצבענו בעתירה), בהבהירה כי מאחר שסוגיית ניגוד העניינים היא העיקרית – אינה קובעת לגביהם מסמרות.

בקשר להתמשכות כהונתה של התובעת כ"מ"מ מנכ"ל" / "מנכ"לית בפועל", הוועדה ציינה כי "מינוי בפועל לתקופה של למעלה מ-5 שנים הוא עוול ולא לכך מיועד מינוי כזה שמטרתו למלא חסר זמני עד לבחירה מושכלת של מנכ"ל קבוע. לא מתקנים עוול בעוול אחר, והקשר האישי בין המועמדת בתו של ראש העיר מעלות תרשיחא, אינו בר איזון ולא ניתן להסדרה".

בהתאם לכך קבעה הוועדה, באופן חד משמעי, כי "לא ניתן לאשר את מינויה של הגב' אביטל בורשטיין לתפקיד מנכ"לית תאגיד המים מעיינות זיו".

יצוין, כי בעקבות החלטת הוועדה שלחנו, בשם המועצה, מכתב לתאגיד, בו דרשנו את סיום כהונתה של אביטל בורשטיין לאלתר. בעקבות מכתב זה, בניסיון למנוע את פיטוריה, הגישה אביטל בורשטיין תביעה ובקשה לצו מניעה זמני לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה. דיון בבקשה נקבע להמשך שבוע זה.

אין ספק שפעולותיה של המועצה המקומית שלומי (באמצעות משרדנו) הם שהביאו לתוצאה שמינויה של אביטל בורשטיין לתפקיד מנכ"לית התאגיד – נפסל, ובכך הושם קץ למצב ניגוד עניינים מתמשך ובלתי תקין בעליל. משרדנו מוסיף לפעול בנושא, על מנת שכהונה פסולה זו אף תיפסק בפועל, ללא כל דיחוי נוסף.

[הסוקר הוא עו"ד ירון מאיר ממשרד לפידות עורכי דין , המייצג את המועצה בהליכים בנושא זה]

---

פרסום על גבי שלטי חוצות שבבעלות הרשויות המקומיות מהווים תעמולת בחירות

[תרם27/21 מרדכי הן דוד נ' שלמה בוחבוט ואח']

כבוד השופט יצחק כהן בהיותו, יושב ראש ועדת הבחירות האזורית חיפה, נעתר לבקשת העותר מרדכי בן דוד שמתכונן להתמודד בבחירות לראשות העיר מעלות תרשיחא, והורה על מתן צו מניעה האוסר על המשיבים, לפרסם על גבי שלטי החוצות שבבעלות העירייה, פרסומים שמהווים תעמולת בחירות.

העותר הגיש עתירה למתן צווי מניעה, לפי סעיף 17 ב לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי"ט-1959 (להלן-"החוק").בעתירתו עותר העותר לקבל הצווים הבאים:

1. (1)צו מניעה האוסר על המשיבים לעשות שימוש בציוד השייך לעירייה או בעובדי העירייה לצרכי תעמולת בחירות.
2. (2)צו מניעה שיאסור פרסום בשלטים או בכל אמצעי אחר תעמולת בחירות אסורה לטובת ראש העיר שלמה בוחבוט.
3. (3)צו מניעה שיאסור על המשיבים שימוש בשירותי הדוברות של העירייה לצרכי תעמולת בחירות.
4. (4)צו המורה לראש העיר להשיב לעירייה סכומי כסף שהוציאה העירייה למימון פרסומים שהייתה בהם תעמולת בחירות לטובת ראש העיר.
5. (5)צו שיורה למשיבה מס' 3 (לבנון פרסום חוצות בע"מ), לאפשר לעותר לפרסם על גבי שלטי החוצות המוצבים בתחום העיר.

במרכז העתירה עומדים שני פרסומים על גבי שלטי חוצות המצויים בבעלות העירייה, אשר לשיטתו של העותר מהווים תעמולת בחירות, ויש בהם משום שימוש שלא כדין במשאבי העירייה ובכספיה.

השופט יצחק כהן, יושב ראש ועדת הבחירות האזורית חיפה קבע כלהלן:

מדובר בשלטי חוצות המצויים בבעלות העירייה או בשליטתה הבלעדית המלאה. סעיף 2א' לחוק אוסר על שימוש ברכוש העירייה, בקשר עם תעמולת בחירות.

המבחן העיקרי לצורך הקביעה, האם פרסום מסוים הוא תעמולת בחירות אסורה או פרסום שנועד להביא מידע לידיעת הציבור, הוא מבחן "המרכיב הדומיננטי". יש לבדוק האם עיקרי הפרסום נועד להביא מידע לידיעת הציבור או שמא הוא נועד לשכנע את הציבור, בדבר יתרונות של הגורם המפרסם על פני גורמים אחרים. לצד המבחן העיקרי קיימים מבחני עזר, כגון: מועד הפרסום, חזרת הפרסום על רקע פרסומים דומים בעבר, זהות יוזם הפרסום, והתכלית המחייבת את ביצוע הפרסום בסמיכות למועד הבחירות.

הפרסומים הם תעמולת בחירות, שנעשתה תוך שימוש ברכוש העירייה, ובניגוד לסעיף 2 א' לחוק. מבחן " המרכיב הדומיננטי" מתקיים, הפרסומים פורסמו מספר חודשים לפני הבחירות כאשר מטרתם הברורה היא לשבח את ראש העיר, ולשווק את פעילותו, גם אם שמו לא נזכר במפורש בשלטים, וזאת כדי לשכנע את התושבים לבחור בו לתקופת כהונה נוספת.

יושב ראש ועדת הבחירות האזורית חיפה החליט ונתן צו מניעה על המשיבים (כולם), לפרסם על גבי שלטי חוצות שבבעלות המשיבה מס' 2 (עיריית מעלות תרשיחא). צו המניעה חל על שני הצדדים של שלטי החוצות שבבעלות העירייה, כלומר, גם על צדם של השלטים עליהם רשאית המשיבה מס' 3 (לבנון פרסום חוצות) לפרסם את פרסומיה שלה. 

סוקר הפסיקה, עזאת  סבע  מתמחה  במשרד לפידות עורכי דין.

---