רנה לפידות | גליון אפריל 2018 - רנה לפידות
15683
rtl,single,single-post,postid-15683,single-format-standard,ajax_fade,page_not_loaded,,wpb-js-composer js-comp-ver-4.2.3,vc_responsive

גליון אפריל 2018

456654645

28 מרץ גליון אפריל 2018


הסיכונים שלוקח על עצמו אדם המטייל בחיק הטבע
[ת”א (פ”ת) 54630-10-13‏ ‏ פלונית (א.כ) נ’ עיריית נס ציונה]
באחרונה דחה בית משפט השלום בפתח תקווה תביעה של מטיילת שנפצעה בשטח טבע נגד עירייה, בנימוק שהתאונה נופלת בגדר הסיכונים הסבירים שלוקח על עצמו אדם המטייל בחיק הטבע.

התובעת טיילה עם בעלה ושלושת ילדיה הפעוטים בגבעות הכורכר בנס ציונה. את בתה התינוקת רתמה אליה במנשא. לטענתה, בזמן הירידה מהגבעה עליה טיפסה קודם לכן, היא החליקה על חול ואבנים, רגליה נכנסו לבור והיא נפלה. עקב כך נגרם לתובעת שבר בקרסול והיא הגישה תביעה מכח פקודת הנזיקין נגד עיריית נס ציונה, שהתאונה אירעה בשטחה המוניציפלי.

העירייה הגישה הודעת צד ג’ נגד רשות הטבע והגנים מאחר שהתאונה אירעה על קרקע פרטית שהופקעה לטובת הכרזתה כ”גן לאומי”, אם כי במועד התאונה טרם הסתיים הליך ההכרזה.
התובעת טענה כי אחריות העירייה נובעת מהיותה הבעלים, האחראית על התחזוקה, המנהלת, התופסת או המחזיקה של המקרקעין בהם אירעה התאונה. מנגד טענה העירייה כי אין לה זיקה למקרקעין, היא לא הבעלים שלהם, אינה מחזיקה בהם, אינה אחראית על התוואי ורק ניקיונם תחת אחריותה. 

שאלת הבעלות במקרקעין נותרה ללא מענה חד משמעי. הקרקע, שהיתה בבעלות פרטית, הופקעה בעבר על ידי המדינה כדי שניתן יהיה להכריז על השטח כ”גן לאומי”. נכון למועד התאונה היה השטח בהליכים לקראת הכרזה כ”גן לאומי”, אך זו לא נעשתה עד היום. 

בית המשפט קבע כי לאחר ההפקעה, הבעלים המקוריים במקרקעין אינם מורשים לבצע בהם שום פעולה. עם זאת, אין בהפקעת הבעלות מהבעלים הרשום, כדי להותירם “שטח הפקר”, ללא  אחראי. מהראיות שהוגשו במהלך המשפט עלה כי מדובר בשטח שהכניסה אליו פתוחה לציבור הרחב, העירייה מודעת לכך שהמקום מושך מטיילים ואף מעודדת את הציבור לבקר בו, עורכת במקום צעדות ואירועי “עפיפוניאדה”, כך שקמה לעירייה אחרית מושגית מכח אחריותה כרשות מוניציפאלית המחזיקה בשטח שאינו בשליטתו של גורם אחר.

בית המשפט הזכיר את חובת הזהירות המושגית המוטלת על בעל מקרקעין כלפי המוזמנים לשטחו וכמוה גם חובת זהירות מושגית מכוח חזקה במקרקעין, המבוססת על הרציונל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין. מקום בו קיים שטח המצוי בשטחה המוניציפלי של העירייה ואין אף פרט האחראי על בטיחותו של אותו שטח- האחריות מוטלת על העירייה. 

מהראיות בתיק עלה כי הן העירייה והן הרשות מכירות באחריותן לפעול בשטח גבעות הכורכר. כך, התקינו שלטים משותפים וסוכם ביניהן, כי ייערכו סיורי פיקוח  ויסומנו הכניסות ע”י נציג הרשות. בית המשפט הגיע למסקנה שהן העירייה והן הרשות הכירו באחריות משותפת לשטח, תוך שיתוף פעולה, וכי לשתיהן סמכויות פיקוח ואכיפה במקרקעין הנדונים.

יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי הגם שמוטלת על העירייה חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקום, בנסיבות העניין לא חלה עליה חובת זהירות קונקרטית ולא הוכחה התרשלות מצד העירייה. חובת הזהירות הקונקרטית לא נועדה למניעת כל סיכון אפשרי. הדין מבחין בין סיכון סביר ובין סיכון בלתי סביר, שהחברה רואה אותו במידת חומרה מיוחדת, המצריכה נקיטת אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו. על פי הפסיקה, רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. 

במקרה זה קבע בית המשפט כי התאונה נופלת בגדר הסיכונים הסבירים שלוקח על עצמו אדם המטייל בחיק הטבע, קל וחומר, כאשר הוא נושא על גופו תינוק במנשא. נוסף לכך, התובעת לא הוכיחה, כמפורט להלן, היכן בדיוק אירעה התאונה, ולא הצביעה על קיומו של מפגע ספציפי או סיכון בלתי רגיל בגינו אירעה התאונה. בית המשפט ציין כי תמונות שהוצגו על ידי התובעת משקפות מסלול הליכה בחיק הטבע, ונראה בהן שביל רחב, שרק בחלקו ולאורכו יש קטע שביל שקוע יותר. בית המשפט לא התרשם כי מדובר ב”בור” המהווה מפגע או סיכון מיוחד, בשים לב לכך שמדובר במסלול בחיק הטבע. מדובר בשביל שהוא אופייני למקום, אין בו מכשולים נסתרים, והתובעת יכלה לראות באור יום  את פרטי הקרקע בירידה ובדרך בה היא צועדת.  ככל ששדה הראיה שלה היה מוגבל- אין לה אלא להלין על עצמה. זאת, בנוסף לכך שרגע קט לפניה, עברו שם בעליה וילדיה הקטנים.

בית המשפט הוסיף וכתב כי התובעת “יצאה לטיול ‘בגבעות הכורכר’, ושמו של המקום מעיד על אופיו. ברור כי במקום בו יש גבעות, אין מדובר בשטח מישורי, ווודאי שאין מדובר בשטח נקי מאבנים קטנות, שהרי מדובר בכורכר. מכל האמור, הרי שהאבנים הקטנות עליהן החליקה התובעת, טבעיות למקום ויש לסווגן כ’סכנה רגילה או צפויה’. 

התובעת נטלה על עצמה סיכון מוגבר לסיכון הרגיל הטמון בהליכה בחיק הטבע- בכלל, ובתוואי פני קרקע כמתואר- בפרט, כאשר החליטה לשאת על עצמה את בתה התינוקת במנשא. התרשמתי כי התובעת לא הצליחה לראות את הקרקע עליה היא הולכת באופן אופטימלי, וכי עובדה זו הייתה פרי בחירה אישית שלה עצמה”. 

בית המשפט ציין כי אנשים רבים לפני התובעת וכך גם אחריה, ילדים ומבוגרים, ובהם גם אנשים שהובילו עגלות תינוקות, טיילו באותם שבילים ועברו את המקום בו החליקה התובעת, ללא פגע. הוא דחה את טענת התובעת לפיה ראוי היה להתקין במקום מעקה וקבע כי “קבלת גישתה של התובעת, שעל פניו ממילא אינה אופרטיבית בשים לב לשטחי הטבע העצומים שאליהם היא מתייחסת, עלולה להביא לכך שלא יוותרו אזורים טבעיים בהם ניתן לטייל, על כל המשתמע מכך”. 

תביעת התובעת נדחתה ועמה גם הודעת צד ג’ אשר הוגשה נגד רשות הטבע והגנים. 
סוקרת  הפסיקה, עו”ד אורית בר – גיל, מתמחה בתחום הינזיקין  ממשרד לפידות עורכי דין 


האם יש ליתן זכות טיעון למציע במכרז טרם קבלת ההחלטה בדבר אי בחירת הצעת במכרז ובדבר ביטול המכרז?

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים בעתמ (י-ם) 14100-01-18  פיתוח בגן בע”מ נ’ הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים [פורסם בנבו] דן בשאלה שבכותרת וכדלהלן:

רשות הטבע והגנים הלאומיים (“הרשות”) פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות שיקום צמחי בגן הלאומי נחל רובין וזאת כחלק מפרויקט שיקום ביצת רובין (“המכרז”). בעקבות פרסום המכרז הוגשו 2 הצעות, האחת של העותרת, חברת פיתוח בגן בע”מ (“העותרת”), והשנייה של חברה אחרת. 2 ההצעות לכאורה עמדו בתנאי הסף, אולם ועדת המכרזים החליטה שלא להמליץ על אף הצעה כזוכה שכן אף העותרת בעלת ההצעה אשר קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר, מחירי הצעתה היו גבוהים באופן בלתי סביר וחורגים בעשרות אחוזים מן האומדן הפנימי שהוכן על ידי הרשות.

באופן זה טענה הרשות כי חריגה מן האומדן משמעותה חריגה מהתקציב שהוקצה על ידי הרשות לפרויקט וממנו נגזר אף האומדן.

העותרת טענה כי יש להורות על זכייתה במכרז, שכן האומדן שהוכן על ידי מזמינת המכרז הינו אומדן בלתי סביר וממילא הוביל למסקנה השגויה שהובילה לביטול המכרז כאמור. לחילופין טענה העותרת כי בכל מקרה, ניטלה ממנה זכות הטיעון טרם ההחלטה על ביטול המכרז שמשמעותו אי בחירת הצעתה במכרז, ויש להשיב את הדיון לועדת המכרזים אשר תורה על קיום שימוע בטרם החלטתה לבטל את המכרז אם בכלל.

במסגרת זכות השימוע אם תינתן לה, ביקשה העותרת כי הרשות תפעיל את סמכותה לפי תנאי המכרז לצורך הקטנת היקף ההתקשרות באופן אשר היה מצמצם את הצעת המחיר (ב-50% לפי דברי העותרת) ומתכנס לתקציב המאושר של הרשות, ובנוסף, ליתן לה הזדמנות “להבהיר” את כוונתה בהצעת המחיר בפרטים מסויימים באופן אשר היה יכול להוזיל, גם כן, את הצעת המחיר מטעמה עד כדי צמצום החריגה מהאומדן ו/או מהתקציב.

לטענת הרשות, בהיעדר תקציב מתאים הרי שהחלטה על ביטול המכרז היא ההחלטה היחידה שניתן היה לקבל ולא היה מנוס מביטול המכרז שכן הצעתה של העותרת הייתה גבוהה ביותר מפי 2.5 מסכום האומדן אשר שיקף את התקציב. עוד טענה הרשות כי גם לאחר בדיקה נוספת נמצא כי האומדן הינו סביר ולא נפלה טעות בהערכת הגורמים המקצועיים אשר ערכו את האומדן.

לעניין זכות הטיעון טענה הרשות, כי דיני המכרזים אינם מחילים חובה ליתן זכות שימוע מקום בו מבוטל מכרז, בשונה מזכות השימוע אשר ניתנת למציע בטרם נפסלת הצעתו (ונבחרת הצעה אחרת במקומו).

לעניין בקשת העותרת לצמצם את היקף המכרז במחצית וכן להבהיר את הצעת המחיר מטעמה בנוגע למספר פרטים באופן אשר היה יכול להוזיל את הצעת המחיר, טענה הרשות כי ניסיון זה של העותרת הינו ניהול משא ומתן בעת הליכי מכרז ועדכון הצעת המחיר בטרם נבחרה.

לאחר שמיעת הצדדים קבע בית המשפט כי די בכך שהצעת העותרת, אשר הייתה ההצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר שהוגשה למכרז, חרגה ביותר מפי 2.5 מהתקציב שהוקצב לפרויקט, כדי לקבוע כי לא ניתן לחייב את ועדת המכרזים לקבל את הצעת העותרת ובכך לחרוג חריגה ניכרת מתקציב הפרויקט.

בד בבד עם קביעה זו, קבע בית המשפט הנכבד כי ועדת המכרזים נהגה שלא כדין עת מנעה את זכות הטיעון מן העותרת בטרם החליטה על ביטול המכרז כאשר משמעות החלטה זו הינה אי בחירתה של העותרת אשר הייתה ההצעה הזולה ביותר.

בית המשפט נסמך בעניין זה על פסיקת בית המשפט העליון אשר קבע כי הימנעות מבחירת הצעה כלשהי ודחייתן של כלל ההצעות עשויה להוות מקרה פרטי של הימנעות מבחירת ההצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר. שנית, זכות הטיעון נובעת מעיקרי הצדק הטבעי ומבחן הפגיעה בשים לב שהצעת העותרת דורגה במקום הראשון, וברי כי החלטה לבטל את המכרז פגעה באינטרסים שלה.

על אף האמור, קבע בית המשפט כי בשל דוקטרינת התוצאה היחסית, אין מקום להשיב את הדיון לועדת המכרזים שכן דיון כזה לא יביא תועלת מבחינת האפשרות לשינוי ההחלטה לביטול המכרז, שכן אף לו תצליח העותרת להוכיח כי האומדן הינו שגוי עדיין תיוותר בעיית מגבלת התקציב שלא ניתן לשנותה. בנוסף, ישנו חשש כי העותרת תנצל את זכות הטיעון כפתח לניהול משא ומתן במסגרת הליכי מכרז ו/או שינוי מהותי בתנאי המכרז.

בהתחשב באמור לעיל, קבע בית המשפט כי יש לדחות את העתירה.

עמדת משרדנו:
נראה כי בית המשפט הנכבד שגה בקביעתו כי לעותרת ישנה זכות טיעון במקרה נשוא העתירה, זאת על אף שועדת המכרזים החליטה על ביטול המכרז בשל חריגה מתקציב.

לדעת משרדנו, הנימוקים המפורטים בסיפא של פסק הדין בו מפרט בית המשפט הנכבד מדוע אין להחזיר את הדיון אל ועדת המכרזים רק בשל דוקטרינת התוצאה היחסית, בין היתר בשל העובדה כי זכות הטיעון לא הייתה יכולה לשנות את ביטול המכרז וכן בשל החשש לניהול משא ומתן אסור בעת הליכי מכרז, הם אלו אשר עמדו בבסיס השיקולים להחלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז ללא שתינתן זכות שימוע, ומשכך מלמדים כי בפנינו החלטה סבירה של ועדת המכרזים אשר בית המשפט יטה שלא להתערב בה.
הסוקר , עו”ד רועי הלר ממשרד לפידות עורכי דין, המתמחה בתחומי התכנון והבניה ודיני המכרזים.



רשות מקומית אינה רשאית לאצול סמכותה לבצע פעולות גבייה לחברה פרטית – מיקור חוץ
[בג”ץ 4113/13 לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים נגד שר הפנים ואח’]
[ניתן ביום 26 מרץ, 2018]

הסוגיה  בעתירה, עניינה – האם רשויות מקומיות רשאיות להאציל את סמכותן  לחברות פרטיות לגביית חובות בגין ארנונה ותשלומים נוספים במתכונת של “ מיקור חוץ”, בהעדר חקיקה מסמיכה ומפורשת, והאם די בכך שהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק בנושא לפני כארבע שנים, בנסיבות שבהן אין כל צפי קונקרטי לקידומו של הליך החקיקה.

בשנת 2000 הוגשה לבית המשפט העליון עתירה הנוגעת לפעולות גביה שממבצעות הרשויות המקומיות באמצעות חברות פרטיות. בעקבות העתירה נרתם משרד הפנים להסדרת הנושא, וכך פורסם חוזר מנכ”ל שכלל הוראות רלוונטיות (חוזר 2/03 של מנכ”ל משרד הפנים).

העתירה שבפנינו- מעלה  טענות כנגד מתכונת עבודתן של חברות הגביה הפרטיות, וכנגד העדרו של הסדר סטטוטורי בעניין  האצלת סמכות  הרשות לחברות גבייה.

בתגובה המקדמית הראשונית של שר הפנים והיועץ המשפטי לממשלה המשיבים לעתירה טענו, כי דין העתירה להידחות הן בשל ההלכה הפסוקה המכירה באפשרותה של הרשות המינהלית  להסתייע בגורמים פרטיים בעניינים טכניים והן “לנוכח קידום הצעת חוק ממשלתית בימים אלו”.

כבוד השופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק ארז קבעה, כי אין מקום לאפשר לרשויות מקומיות לאצול את סמיכותיהן  בתחום הגבייה לחברות פרטיות  מבלי שהדבר יוסדר בחקיקה מסמיכה מפורטת. אחד מעקרונות היסוד החלים על פעולתן של רשויות מקומיות הוא האיסור על אצילת סמכויות הנתונות לרשות ככל שאין לכך הסמכה בדין (ראו: דפנה ברק – ארז משפט מינהלי כרך א 173 (2010) (להלן: ברק-ארז)).

כמו כן ציינה השופטת דפנה ברק ארז, כי הטענה שפעולות הגביה הן בעלות אופי טכני בלבד אינה משקפת את המציאות. קשה לומר שהפעלתן של סמכויות גביה, ובכלל זאת סמכויות המבוססות על חקיקה כמו פקודת המיסים (גביה), היא עניין “טכני”. פעולות גביה של תשלומי חובה כרוכות בשיקול דעת שלטוני. ממילא, פעולות הגבייה עצמן אשר כרוכות בהפעלת כוח שלטוני כלפי אזרחים.

על פי הדין הקיים ביצוע פעולות גביה באמצעות חברות פרטיות היא אצילת סמכות אסורה, ולא הסתייעות טכנית גרידא.

לסיכום: בית המשפט העליון קבע , כי לרשויות מקומיות אסור לגבות ארנונה דרך חברות גביה פרטיות, מכיוון שזו אצילת סמכות אסורה.

עם זאת, בשים לב לפרקטיקה הנמשכת בתחום זה ועל מנת שלא “לזעזע” מערכות קיימות ולאפשר למשיבים (1-3), שר הפנים והיועץ המשפטי לממשלה , שהות סבירה נוספת לפעול לקידום של הליכי חקיקה, קבע בית המשפט שנכון יהיה להשעות את מועד כניסתו לתוקף של פסק הדין לתקופה של שנה נוספת.
סוקר  הפסיקה  עזאת סבע , מתמחה במשרד לפידות עורכי דין , המתמחה בתחום השלטון  המקומי.


מועד התיישנות בתביעות לפיצויי הפקעה לפי פקודת הקרקעות
[רע"א 7330/17 דאוד תומא ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל]
(ניתן ביום 19 במרץ, 2018)

ענינו של פסק הדין, בבחינת בית המשפט העליון, ביחס לתחולת הלכת ארידור  שנקבעה בדנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה ("הלכת ארידור"), העוסקת במועד התיישנות בתביעות המוגשות בדרישה לפיצויי הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 ("פקודת הקרקעות") תוך בחינה האם הלכת ארידור חלה גם על תביעות לפיצויי הפקעה שנתבעות מכח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953 ("חוק הרכישה"), וכן ביחס לחוקי הפקעה אחרים.

כזכור, הלכת ארידור קובעת כי תביעות לפיצויי הפקעה כפופות לתקופת התיישנות של שבע שנים, וכקבוע בחוק ההתיישנות, כאשר מועד תחילת מירוץ ההתיישנות חל כאשר הרשות תופסת חזקה בקרקע. עוד קבע בית המשפט כי ההלכה תיכנס לתוקף שלוש שנים מיום מתן פסק הדין אשר ניתן ב21.3.13 ("תקופת המעבר")  וכי היא לא תחול על תובענות שתלויות ועומדות בפני בתי המשפט, או כאלה שיוגשו בתוך תקופת המעבר.

עם זאת יצוין, כי הלכת ארידור נקבעה תוך התייחסות להפקעה שבוצעה  מכח פקודת הקרקעות, ולא נאמרה בה התייחסות לגבי הפקעה שבוצעה לפי חוק רכישת המקרקעים או חוקי הפקעה אחרים, ובכך עוסק פסק הדין שלהלן.

ראשיתה של התביעה הנידונה, בתביעה שהוגשה בשנת 2016  לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 39417-03-16), על ידי המבקשים, בטענה לזכאות לפיצויי הפקעה בגין הפקעת מקרקעין בשטח של 1,600 דונם  שבוצעה  על ידי רשות הפיתוח בשנת 1953.

במסגרת הליך התביעה ובעודו מתנהל, ביקשו התובעים לתקן את כתב התביעה כך שיחול גם על זכויות נוספות במקרקעין שלטענת התובעים יש להם בהם חלק, ובית המשפט דחה את הבקשה מהטעם שאין לעקוף את כללי התיישנות הרגילים, ובעיקר מהטעם כי בקשת התיקון הוגשה לאחר סיומה של תקופת המעבר שנקבעה בהלכת ארידור, ולפיכך חלה ההתיישנות, ולכן יש לדחותה.

על קביעה זו של בית המשפט הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בטענה כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעה כי תביעתם התיישנה, שכן לטעמם קיימת הבחנה בין הפקעה מכח פקודת הקרקעות לבין הפקעה מכח חוק הרכישה, ולפיכך כיון שהלכת ארידור לא התייחסה ולא תחמה את גבולות הזמן בתביעות המוגשות על הפקעות שבוצעו מכח חוק הרכישה הרי שיש לקבל את בקשת התיקון שהוגשה שכן התביעה לא התיישנה.

בית המשפט העליון דן בעניין, וקבע כי ההלכה שנקבעה בפסק דין ארידור, לא הוגבלה לתביעות פיצויים בגין הפקעה לפי פקודת הקרקעות, והיא חלה גם על הפקעות מכח חוקים אחרים, לרבות חוק הרכישה כבעניינם של התובעים.

עם זאת, ביחס לבקשתם של התובעים לתיקון כתב התביעה אשר נדחתה כאמור על ידי בית המשפט המחוזי, קבע בית המשפט העליון כי לטעמו אין לראות בהוספת עילות התביעה שהתבקשו על ידי התובעים משום "עילת תביעה חדשה" אשר ממילא התיישנה, אלא מכיוון שמדובר על אותו מעשה הפקעה והבקשה לתיקון כתב תביעה שהוגשה על ידם  נסובה על הוספת טענות ביחס לזכויות בקרקעות נוספות שהופקעו בשטח, הרי שאין למנוע מהם לתקן את כתב התביעה.

לסיכום: בית המשפט העליון קבע כי הלכת ארידור אשר נקבעה ביחס להפקעה מכח פקודת הקרקעות, חלה גם על הפקעה מכח חוק הרכישה, וכן על כל דיני ההפקעה הנוספים.

באופן פרטני, קיבל בית המשפט את הערעור ביחס לתיקון כתב התביעה שהתבקש על ידי התובעים, בקבעו כי יותר לתובעים לתקן את כתב תביעתם ולהוסיף עילות תביעה ביחס למקרקעין נוספים שלא נתבעו בתביעה הראשונה.
סוקר הפסיקה עו”ד ישראל אלתר, ממשרד לפידות עורכי דין , מתמחה  בתחום תכנון והבניה


בית המשפט אינו ממיר את שיקול הדעת המקצועי של הרשות ולא מתערב בנקל בשיקול דעת ועדת המכרזים.
[עת”מ 46868-01-18 מלט הר טוב בע”מ נ’ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע”מ ואח’ ]

לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים הוגשה עתירה, מטעם העותרת, כנגד חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע”מ.

השאלה ו/ או הסוגיה שעמדה להכרעה בעתירה;
עניינה של  העתירה, הכללת  תנאי במכרז האוסר  על העותרת להשתתף  במכרז, על מנת למנוע חשש לפגיעה בתחרות וניגוד עניינים.
בעתירה דומה בעת”מ (ת”א) 11800-03-16 וביום 16/5/16 ניתן פסק דין בעתירה זו על ידי כבוד השופטת ד”ר מיכל אגמון גונן ( “פסקי הדין המחוזי”) שקבעה כי תנאי הסף האוסר על השתתפותה של העותרת במכרז אינו יכול לעמוד והחזירה את הדיון לועדת המכרזים של חנ”י, לצורך דיון מחודש ובחינה מחודשת של המכרז לאחר פניה לממונה על ההגבלים העסקיים.

בעע”מ 4432/16 חנ”י נ’ מלט הר טוב בע”מ ( “פסק הדין העליון”), בוטל למעשה פסק הדין המחוזי ובמקומו נקבע כי העניין יושב לועדת המכרזים של חנ”י, לשם עריכת בחינה מחודשת של המכרז, בין היתר בהתייחס למצבו העדכני של שוק המלט, כאשר הועדה תשקול אם אין זה נכון להיוועץ בנסיבות העניין בממונה על ההגבלים העסקיים, תוך עדכון ושיתוף של משרד האוצר והתחבורה, כשהשבת העניין לבחינת הוועדה אינה כפופה לתנאים שפורטו בפסק הדין המחוזי.

לנוכח המסכת העובדתית אשר תוארה לעיל, והבחינה המחודשת ולאחר קבלת חוות דעת מעודכנת מטעם מומחה המשיבה (“ פרופסור אייל “) וקבלת עמדת העותרת המפורטת המגובה בחוות דעת כלכלית, פנתה חנ”י ביום 5/1/17 לממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: “הממונה”) להיוועצות עמה ולאחר בדיקה עצמאית מלאה של הממונה, שנערכה חודשים, מסרה הממונה ביום 13/8/17 את עמדתה לועדת המכרזים.

עמדת הממונה  על ההגבלים  העסקיים;
“ענף המלט התאפיין במשך שנים רבות בריכוזיות רבה מאוד ונשלט על ידי נשר. החל מאוקטובר 2015 נכנסו מתחרים נוספים לשוק ושיפרו את מצב התחרותית בשוק. אף על פי כן, נשר עדיין דומיננטית מאוד בשוק זה, וזכייה במכרז על ידה, כמו גם על ידי מלט הר טוב, מעלה חששות תחרותיים כפי שהוסבר לעיל.לצד השחקניות הפועלות בענף הצמנט, מתמודדות פוטנציאליות במכרז הן חברות הבטון. כדי להבטיח הגברה של התחרות בענף, נדרש כי חברות הבטון תייבאנה כמות משמעותית עבור חברות אחרות, ולא תייחדנה את הייבוא לצרכיהן.אשר על כן, הרשות ממליצה שלא לאפשר לנשר ומלט הר טוב להתמודד במכרז. כמו-כן, הרשות ממליצה כי תנאי המכרז יחייבו כל חברת בטון שתזכה במכרז למכור כמות מינימאלית של צמנט בסך 400,000 טון ללקוחות נטולי זיקה מבנית אליה, כאמור לעיל”.

משהומצאה עמדת הממונה, קיימה ועדת המכרזים של חנ”י דיון ביום 26 ספטמבר, 2016 והחליטה שלא לשנות את תנאי הסף האוסר על השתתפות יצרן מלט במכרז, כשלגבי השתתפות חברת סימנט במכרז החליטה הועדה, לשנות את האיסור שהיה לגבי השתתפותה במכרז ולאמץ את המלצת הממונה בעמדתה שלא לאסור עליה את ההשתתפות במכרז.

עקב פרסום המכרז החדש, הוגשה העתירה הנוכחית ובה נטען שיש לבטל את תנאי הסף האוסר על העותרת כיצרן מלט להשתתף במכרז וזאת משני טעמים עיקריים: טעם מינהלי וטעם ענייני מהותי.

הטעם המינהלי הנטען היה, העדר מתן זכות שימוע לעותרת בטרם התקבלו החלטות ספציפיות בעניינה ואסרו את השתתפותה במכרז, תוך פגיעה שלא כדין ובאופן בלתי מידתי בחופש העיסוק ובלא שניתנה לה אפשרות להתייחס לעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים. הטעם המהותי, התבסס על חוות דעת מטעם מומחה העותרת שצורפה לעתירת העותרת אשר תקפה את המסקנות המקצועיות של פרופסור אייל וועדת המכרזים של חנ”י, ובין היתר לגבי קביעת הממונה כי בדרום הארץ פועלים רק שלושה מתחרים כנימוק עיקרי לאסור על השתתפות העותרת במכרז וכן טענות נוספות לגבי חלקה של העותרת בשוק המלט, העותרת העלתה השגות לגבי נתונים עובדתיים והסבר מדוע השתתפות העותרת במכרז לא רק שלא תפגע בתחרות בשוק המלט בישראל אלא תתרום להגברת התחרות ולכן יש לאפשר לה להשתתף במכרז.

בתגובה לטענות דלעיל טענה חנ”י, כי מדובר בעתירה שהוגשה בשיהוי כנגד החלטה מקצועית סדורה וסבירה של ועדת המכרזים שהתבססה על חוות דעת מומחים חיצוניים ומומחיות של חנ”י עצמה ועמדת הממונה, לאחר דיונים ארוכים ומקצועיים ואין מקום להתערב בהחלטה זו, העולה בקנה אחד עם דו”ח ועדת הרשקוביץ והחלטות הממשלה להגברת התחרות בשוק המלט.

עוד טענה חנ”י כי ההחלטה התקבלה לאחר שניתנה לעותרת הזדמנות מלאה לשטוח את טענותיה בפני ועדת המכרזים, כפי שענתה העותרת בכתב ביום 5 דצמבר, 2016 כולל חוו”ד כלכלית מטעמה ומדובר בתנאי ענייני, סביר, נדרש ומידתי. כן נטען שהעותרת העלתה בעתירתה טענות חדשות שלא הועלו בפני חנ”י טרם לכן.

לאחר שהתקיים דיון בעתירה ביום 11 פברואר, 2018 קיבלה חנ”י את המלצת בית המשפט והסכימה להחזיר את הדיון לועדת המכרזים להכרעה בטענות החדשות שלא היו בפני חנ”י ובעיקר אלו המתייחסות לשינויים העובדתיים שנטען שחלו בשוק המלט בשנת 2017 והטענות המפורטות בחוות הדעת מטעם פרופסור שפיגל שהמציאה העותרת .
עוד נקבע בהחלטת בית המשפט כי חנ”י תקיים דיון בנפש חפצה ותשקול האם היא זקוקה לנתונים מסוימים ו/או לייעוץ מסוים והאם יש מקום וצורך בשימוע לנציגי העותרת ובסופו של דבר תקבל חנ”י החלטה חדשה, אליה יוכלו הצדדים להתייחס.

בשני מישורים: המנהלי והמהותי הענייני. במישור המינהלי שוב טוענת העותרת לכך שלא ניתנה לה זכות טיעון אמיתית שכן, לשיטתה היה על חנ”י להמציא לה את חוות הדעת המשלימה של פרופסור אייל ולאפשר לה להתייחס אליה, בטרם תקיים דיון ותאמצה. כן נטען שהיה מקום לפנות שוב לממונה לקבלת עמדתה המעודכנת נוכח טענות העותרת החדשות והשינויים העובדתיים שחלו בשוק המלט, ושהעובדה שלא עשו כן נוטלות למעשה כל משקל ונפקות מעמדה זו.

בשדה הענייני, המקצועי תקפה העותרת את חוות דעתו של פרופסור אייל לגבי הניתוח התחרותי ומסקנותיו וטוענת שחנ”י התבצרה בהחלטה הקודמת עקב “בעיות אגו” וזאת למרות שהעותרת מחזיקה ב-5% בלבד משוק המלט, תוך התעלמות של חנ”י מהעובדות לגבי היבוא שנעשה באמצעות הרציפים הצהובים ומשמעותו, תוך היקלעות לכלל שגגה  בהתייחס למספר היבואנים בדרום הארץ, והתבססות על הערכות לא מבוססות, כמו ההנחה שיוטל בעתיד היטל היצף.

בתגובה לטענות העותרת טענה חנ”י כי אין מקום לסיבוב נוסף של שימועים, לאחר שעמדת העותרת נשמעה, ושאין מקום להתערבות בהחלטה מקצועית וסבירה של הוועדה שהתקבלה על בסיס חוות דעת מקצועיות סבירות וראויות הן חיצוניות והן פנימיות והן בהתבסס על עמדת הממונה.

בית המשפט החליט לדחות העתירה מהטעמים שיובאו כדלקמן;
לא ניתן לקבוע שהחלטתה של חנ”י הייתה בלתי סבירה, עד כדי כך שיש להתערב בה ומשמדובר בהחלטה המבוססת על שיקולים עניינים ומקצועיים שנשקלה הן על ידי אנשי מקצוע פנימיים של חנ”י הבקיאים בתחום הנמלי וביבוא מלט והן מומחים חיצוניים מקצועיים הבקיאים בנושא התחרות תוך שהיא נתמכת בעמדה עצמאית של הממונה.
יתירה מכך גם לא נפל פגם מהפן המינהלי מבחינת זכות הטיעון והשימוע שניתנו לעותרת.

למרות שלא הייתה חובה לשימוע נוסף, לאור זאת שהעותרת העלתה בעתירתה טענות חדשות שלא הובאו בפני ועדת המכרזים וצירפה חוו”ד כלכלית חדשה שלא הייתה בפני ועדת המכרזים, המליץ בית המשפט לחנ”י לאפשר לעותרת להשמיע טענות אלו בפניה ולבחנן ואכן כך נעשה ובעקבות זאת קיימה חנ”י שני דיונים נוספים בוועדת המכרזים וקיבלה חוו”ד משלימה מהמומחה מטעמה.

במבחן התוצאה, העותרת קיבלה במה ואוזן קשבת לשמיעת כל טענותיה אותן טענה במספר הזדמנויות באופן מפורט ומנומק מלווה ביעוץ משפטי ויעוץ כלכלי וכל טענותיה, שפורטו גם בעתירה ובמכתב מפורט ובחוו”ד המומחים מטעמה, נבחנו וניתן להם מענה.

בית המשפט קבע שהתקיימו בפני ועדת המכרזים דיונים עניינים רבים במועדים שונים בהשתתפות גורמים מקצועיים בחנ”י הבקיאים בשוק הנמלי בכלל, ושוק המלט בפרט וגורמים מקצועיים חיצוניים, נבחנו טענות העותרת חווה”ד הכלכליות מטעמה, הועלו נושאים לדיון, התבקשו הבהרות מקצועיות  ומדובר בשיקול דעת מקצועי שמטרתו להגביר ולשפר את התחרות בשוק ואת רמת השירות שנעשה משיקולים עניינים ומקצועיים בלבד שלא הוכח שנפל בהם פגם המצדיק את התערבות בית המשפט.

עוד קבע בית המשפט כי הוא אינו ממיר את שיקול הדעת המקצועי של הרשות ולא מתערב בנקל בשיקול דעת ועדת המכרזים.
כללים אלו חלים ביתר שאת במקרה של התערבות בהחלטה מקצועית של ועדת המכרזים שנעזרה במומחים מקצועיים והחלטה הנסמכת על ניסיון ומומחיות, הן של חברי הוועדה וגורמים מקצועיים בוועדה והן של גורמים מקצועיים חיצוניים (עע”מ 2419/17 מנוליד –חירות מערכות בע”מ נ’ ועדת המכרזים עיריית הרצליה (21/3/17), עע”מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים ישראל בע”מ נ’ לינום בע”מ (18.4.13), עע”מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע”מ נ’ משרד הבריאות (28.2.11), עע”מ 8655/17 אגוד בתי איכות ודיור מוגן בישראל נ’ מד”י – משרד הבריאות (20/12/17), קל וחומר, כשבעמדת הועדה תומכת גם עמדת הממונה העצמאית המפורטת והמנומקת.

למעשה העותרת מבקשת מבית המשפט לשים עצמו כמומחה כלכלי בתחום דיני התחרות, לקבוע כללים, להסיק מסקנות ולהכריע בנושאים מקצועיים אלו להחליף את שיקול דעת הרשות ולהעדיף את חוו”ד המומחה החיצוני מטעמה על פני חוות הדעת המקצועיות של חנ”י הפנימיות והחיצוניות ועל פני עמדת הממונה ולקבוע שמדובר בהחלטה בלתי סבירה עד כדי כך שעל בית המשפט להתערב בה ולבטלה ואין מקום לעשות כן.

בית המשפט קבע כי חנ”י קיימה הליך סדור של שנים, נעזרה במספר מומחים מקצועיים, התייעצה עם הממונה וקיבלה את עמדתו התומכת בעמדתה, נתנה לעותרת אפשרות להביא את כל טענותיה בכמה סבבים, כולל המצאת חוות דעת מומחה והגשת כל הטענות העדכניות (גם לאחר הדיון הראשון שהתקיים בבית המשפט) קיימה דיונים רבים, ביקשה וקיבלה הבהרות מהמומחה שלה ואימצה את מסקנותיו לאחר דיון מקצועי וקבלת עמדות אנשי המקצוע הפנימיים, ומשכך אין מקום להתערב בהחלטות אלו.
סוקר  הפסיקה , עו”ד/רו”ח  יוסי אסמלם,  ממשרד לפידות עורכי דין

טופס יצירת קשר